CEPA十框架下外资参股公司设立法律要点梳理
2016-07-19
2013年8月20日与8月30日，中央政府与香港特区政府与澳门特区政府分别签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十》《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十》（简称《CEPA十》）。至此，内地放宽了港资与澳资金融机构进入中国设立外资参股公司的门槛。2016年3月，证监会核准华菁有限公司设立，这意味着《CEPA十》框架下的外资参股公司成为现实。
本所目前亦为诸多申请人就设立港资参股公司提供专项服务，现就设立相关问题梳理如下：
一、外资参股公司设立常用法律法规及其他文件
关于《CEPA十》框架下涉及设立外资参股公司的依据较多，涉及法律、法规以及证监会的相关规定及文件，现梳理如下：
二、外资参股公司股权结构、经营范围及《CEPA十》框架下的特殊规定
（一）一般外资参股公司股权结构与经营范围限制
根据《外资参股公司设立规则》，一般外资参股公司的股权结构与经营范围需符合如下要求：
1、外资股东的持股比例限制
境外股东持股比例直接或间接累计不得超过49%。境外投资者间接拥有公司股权权益的比例不得达到5%以上。
2、外资参股公司对境内股东的限制
至少有一家内资公司，且该公司直接或间接持股比例不低于49。
3、经营范围限制
外资参股公司可以经营的业务仅为：1.（包括人民币普通股、外资股）和债券（包括政府债券、公司债券）的承销与保荐；2.外资股的经纪；3.债券（包括政府债券、公司债券）的经纪和自营；4.中国证监会批准的其他业务。
（二）《CEPA十》框架下对上述限制的突破
为了鼓励香港、澳门金融机构与内地公司合资设立公司，《CEPA十》对上述一般外资参股公司的股权结构和经营范围的限制进行了突破。
第一，允许符合设立外资参股公司条件的港（澳）资金融机构按照内地有关规定在上海市、广东省、深圳市各设立1家两地合资的全牌照公司，港、澳资合并持股比例最高可达51%，内地股东不限于公司。
第二，允许符合设立外资参股公司条件的港（澳）资金融机构按照内地有关规定在内地批准的“在金融改革方面先行先试”的若干改革试验区内，各新设1家两地合资全牌照公司，内地股东不限于公司，港、澳资合并持股比例不超过49%， 且取消内地单一股东须持股49%的限制。综上可见，《CEPA十》项下设立外资参股公司的可能性大大提高了。
三、CEPA公司股东资格
TIPS：实践中一般以境外股东的实际控制人是否具有的香港永久居民身份为准。
四、《CEPA十》框架下外资参股公司经营范围
尽管《CEPA十》框架下允许在部分地区设立全牌照公司，但是根据《公司业务范围审批暂行规定》第7条的规定，证监会对新设公司核准的业务不超过4类。
五、外资参股公司的注册资本及缴纳
根据《法》第127条的规定，公司的最低注册资本根据其经营范围在人民币5000万到5亿元之间。其中经营承销与保荐、自营、资产管理这三种业务中两种以上的，注册资本需为5亿元以上。已获核准的申港与华菁注册资本分别为10亿人民币与35亿人民币，值得参考。
根据《公司监督管理条例》第九条的规定，公司的股东应当用货币或者公司经营必需的非货币财产出资。公司股东的非货币财产出资总额不得超过公司注册资本的30%。公司股东的出资，应当经具有业务资格的会计师事务所验资；出资中的非货币财产，应当经具有业务资格的资产评估机构评估。
根据《外资参股公司设立规则》第六条的规定，股东应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内足额缴付出资。
六、股东的限售期
根据《外资参股公司设立规则》第七条的规定，境外股东自参股之日起3年内不得转让所持有的外资参股公司股权。
证监会在发布的《【行政许可事项服务指南】公司设立审批》还中增加了《公司增资扩股和股权变更》中的相关规定如下：
1、存在控股股东或者实际控制人的公司，公司的控股股东，以及受公司控股股东或者实际控制人控制的股东，自持股日起60个月内不得转让所持公司股权；其他股东，自持股日起36个月内不得转让所持公司股权。
2、不存在控股股东或者实际控制人的公司，股东自持股日起48个月内不得转让所持公司股权。
因此，实践中应根据拟设立公司的股权结构来确定相关方的限售期。
七、已参股股东参与设立外资参股公司的相关规定
（一）“一参一控”原则
根据《公司增资扩股和股权变更》第十三条的规定，入股股东以及入股股东的控股股东、实际控制人参股公司的数量不超过2家，其中控制公司的数量不超过1家。因此已参股或控股其他公司的股东需注意该情形。
（二）境外投资者参与设立外资参股公司的限制性规定
境外投资者在间接拥有一家或者多家境内公司5%以上股权权益期间，不得与境内公司设立合资公司或者对上市公司进行投资。港资股东需仔细核查注意该情形，避免其上层股东中存在投资内地公司而违反该规定的情况。
八、申请设立外资参股公司文件清单及注意事项
根据《【行政许可事项服务指南】公司设立审批》第九部分规定了申请设立外资参股公司所需提供的材料。申请人在准备申请材料时应注意以下事项：
（一）申请材料应附页码并妥善装订；
（二）未提供的材料需出具不适用说明；
（三）相关说明材料应由全体公司股东作为说明主体；
（四）审计报告应按照《会计法》第21条规定符合形式要求。
以下为申请设立外资参股公司所需提供的材料清单：
朱樑 律师
k8凯发天生赢家·一触即发上海律师事务所律师，擅长合同的起草与修改、企业上市、企业私募融资、新三板、集合资产管理、金融衍生产品发行等法律业务；担任中国铁建（601186）等公司常年法律顾问；其中较有代表性的项目为中国信达资产管理股份有限公司香港发行20亿元人民币债券项目、参与外联发并购香港上市公司中金国际项目等。
徐岸坤 律师助理
徐岸坤，k8凯发天生赢家·一触即发上海律师事务所 律师助理，主要业务领域为资本市场，毕业于华东政法大学，曾参与数个IPO上市项目、债券发行项目，以及外资参股公司设立项目。
本文由k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室原创，朱樑、徐岸坤执笔，转载请注明出处。本文不构成任何法律意见、建议或其依据，若有与本文相关问题之正式法律意见、建议或合作需求者，可与主创团队联系：rdsh@cqhaolun.com 。
