金融专栏 “洁身自好” ——海外金融机构合规体检
2017-05-06
随着近年来中国企业“走出去”日益增多，中国金融机构“走出去”也随之不断增加。据统计，2016年全年，我国境内金融机构对境外直接投资流出186.93亿美元，流入90.40亿美元，净流出96.53亿美元。截止2016年末，我国境内金融机构对境外直接投资存量1989.96亿美元，远远超出境外投资者对我国境内金融机构直接投资存量1276.54亿美元。相对于实体企业“走出去”所面临的风险主要集中在投资层面，我国金融企业“走出去”还应着重运营过程中的合规风险，应通过合规体检等方式做到“洁身自好”，防范因违法违规而涉及行政处罚甚至刑事犯罪的风险。
一、海外金融机构应注意反洗钱等合规风险
洗钱，是指将非法犯罪所得，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、偷逃纳税等违法犯罪所得及其收益的来源和性质通过金融体系的操作隐瞒其来源和性质，变成表面上合法的收入。它一般分为三步，第一步为放置（placement），即让非法犯罪所得以一定的方式进入金融体系；第二步是分层处理（layering），即通过一系列的交易和记帐方式来进行分拆，以隐藏非法犯罪所得的来源；第三步是整合（integration），即让非法犯罪所得和合法的钱混为一体，变成可以正常使用的资金。反洗钱，即指为了预防上述各种洗钱活动而应依法采取相关措施的行为。
对于金融机构而言，应当建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度。客户身份识别制度是指金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供金融服务时，应当要求客户或其代理人出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件，进行核对并登记。客户身份资料和交易记录保存制度，是指金融机构对于上述客户或其代理人的身份证件或者其他身份证明文件及交易记录文件依法保存特定年限，并且在业务关系存续期间，客户身份资料发生变更的，还应当及时更新客户身份资料。大额交易和可疑交易报告制度，是指金融机构办理的单笔交易或者在规定期限内的累计交易超过规定金额或者发现可疑交易的，应当及时向当地主管机构报告。
美国在1970年通过了第一部全面的反洗钱法规——《银行保密法》。之后的几十年里陆续通过了其它多部涉及到反洗钱的法规（包括最近几年才出台的“肥咖条款”），并成立了专门的反洗钱机构。目前美国联邦政府中的财政部、国土安全部、国税局、证监会等多家机构都有针对反洗钱的管辖权，因此一个人或公司如果在美国有洗钱嫌疑，那么可能面临多家联邦机构的调查和询问。这里面最核心的机构是隶属于美国财政部的金融犯罪执行网络局（英文简称为FinCEN），虽然它的职员只有400人左右，但凭借各种高技术手段，实际承担了对于美国境内发生的所有可疑金融交易的分析和甄别工作。美国的反洗钱和税收、反恐、移民等多项其它政府职能息息相关。事实上美国对于可疑金融交易的监管力度在911恐怖袭击之后得到了质的提升，当时的主要目的是为了掐断恐怖主义组织的财源。美国在2014年开始全面实施“肥咖条款”，要求美国纳税人申报海外金融资产。
根据美国法律，在洗钱案中，美国政府不需要证明犯罪嫌疑人主观上确实知道钱的来路不正，但需要证明根据交易的频率、金额以及其它相关的因素可以引起一个正常人对于资金合法来源的怀疑。一旦被法院裁定确有违法行为，可能会同时导致刑事处罚和民事罚金。根据洗钱金额的多少，最高的刑事处罚可以高达20年监禁，最高的罚金可以是洗钱金额的两倍。至今美国历史上最大的一起反洗钱案件涉及到哥斯达尼加的一家类似于西联汇款的金融机构，它涉及的洗钱金额高达60亿美元，该机构的创始人最后被判监禁20年。2012年12月，汇丰银行被美国政府罚了8.75亿美元的巨额罚款，主要原因是它协助墨西哥的毒贩组织在美国境内洗钱。
2016年11月4日，美国纽约州金融服务署（Department of Financial Services，“ DFS”）表示，中国农业银行因违反纽约州反洗钱法规以及隐瞒涉及俄罗斯及中国的金融交易，被处以2.15亿美元的罚款。DFS认定农行纽约分行存在以下违反反洗钱合规要求的事实：
(1)农行纽约分行进行大量美元清算业务但没有建立相应的反洗钱机制和反洗钱流程；
(2)DFS在2014年12月向农行纽约分行提出整改要求，并提出在满足整改要求前不得进行任何美元清算业务。然而农行纽约分行忽视DFS的要求，并在2015年1月至7月之间平均每天进行330起交易，交易量接近720亿美元；
(3)农行纽约分行忽视其内部首席合规官（CCO）提出的顾虑，尤其是银行对部分SWIFT电汇留言不进行审查的问题，同时阻碍并影响CCO独立开展合规工作。该CCO于2015年7月离职，之后合规工作由临时合规顾问主持；
(4)农行纽约分行内部文件显示有些往来于中国和俄罗斯之间的交易缺乏基础交易事实，被认定为虚假交易，有些文件显示其有与伊朗进行的美元交易；
(5)在2015年DFS进行的检查中，DFS进一步发现：农行纽约分行没有合格的、永久任职的首席合规官；临时负责《银行保密法》合规的负责人无法于农行总部取得足够联系；内部文件不足；总部和高层未对之前的整改要求引起足够重视。
同时，DFS还认定农行纽约分行存在违反有关财务记录的合规要求和违反纽约州《监管者条例》的情形，最终依据《银行保密法(Bank Secrecy Act)》、《爱国者法案(USA Patriot Act)》、《货币和涉外交易的财务记录和报告(Financial Record Keeping and Reporting of Currency and Foreign Transactions)》、《外国资产管制条例(Foreign Assets Control Regulations)》、《监管者条例(Superintendent’s Regulations)》、《纽约银行法（New York Banking Law）》等法律规定，对农业纽约分行做出了巨额罚款的处罚决定。
二、金融机构可通过合规体检做到“洁身自好”
合规体检，是指通过合规尽职调查、高管访谈、突击模拟检查等方式，对金融机构现有合规制度和执行情况进行梳理并找出合规漏洞和风险点，提出有针对性的合规完善建议，以促进金融机构提高合规管理和防范合规风险。通过合规体检，可以有效地帮助金融机构的管理层了解公司运营中的合规风险漏洞，有针对性地采取措施，做到有的放矢，防范运营中出现合规风险，同时也可作为高管自身勤勉履行相关职责的证明减轻自身的潜在责任。
合规尽职调查，是指通过发放尽职调查清单，收集有关合规制度文件和履行情况相关文件，对现有合规制度和组织架构设置与合规要求进行对比寻找合规偏差，最终通过尽调报告的形式予以汇总报告金融机构合规制度和履行情况方面的合规漏洞及提供合规建议。高管访谈，指通过问卷调查、当面访谈等形式，针对金融机构的高管就合规特定问题予以访谈，以对公司高管的合规意识文化情况进行摸底，最终实现提高公司高管的合规意识和普及合规文化的目的。突击模拟检查，是指通过模拟监管机构的合规检查，针对特定部门、特定业务线条进行突击检查，以发现是否存在合规漏洞和确认合规制度是否得到有效运行。
我国很多金融机构在国内的合规建设已经渐趋完善。我们于2016年协助长城财富资产管理股份有限公司进行合规尽职调查和制定合规手册取得了客户的肯定和好评。然而，中国金融机构对于海外机构的合规建设和重视水平尚有待提高，并应充分认识到中国和海外合规环境的不同：（1）合规文化的重视不同。欧美金融机构的合规部门往往处于强势地位，在和业务部门发生意见不一致的情况下，很多国外金融机构的合规部门具有一票否决权；而我国很多金融机构中合规部门仍作为中后台部门，在和业务部门发生冲突的时候往往处于弱势被动地位，不具有一票否决权，合规部门及其负责人的意见经常得不到足够的重视；（2）合规监管机构所采取监管措施的力度不同。以美国为例，其在农业纽约分行案例中开出的罚单高达2.15亿美元，而国内监管机构的合规罚单往往金融较小，对于很多金融机构而言无关痛痒，并且存在通过人情游说的方式大事化小、小事化了的情形。对此，我国金融机构应充分认识到国内外合规环境的不同，充分认识合规建设的重要性，通过合规体检方式，有效地弥补自身的合规漏洞，防范运营中的合规风险。
作者：
贾辉，k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所合伙人、律师;主要职业领域为保险、公司、境内外并购等。
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朱可亮，美国旧金山美瑞达律师事务所创始人及首席律师;主要执业于美国公司与金融法、国际税务规划、美国商务诉讼及高端移民。
