契约型私募投资基金之主要合同问题简析
2017-11-07
一般而言，私募股权投资基金多选择合伙型，而私募投资基金多选择契约型。相比私募股权投资基金的合伙协议等，设立私募投资基金所需签署的合同文件一般不需要律师草拟，更多地是由基金募集涉及的相关金融机构提供格式合同。笔者结合近期私募监管新规、一些实务总结以及资产管理业务综合报送平台的产品备案要求，试梳理契约型私募基金募集过程涉及的主要合同文件，以及私募机构合规风控人员或者律师在审核此类合同时需要关注的一些问题。
在不涉及第三方投顾的情形下，私募基金管理人自主发行的契约型私募投资基金在募集程序中可能涉及以下几个主要的合同文件（对应除私募基金管理人的各类机构主体）：
1.《基金合同》（涉及托管机构）；
2.《基金服务合同》（涉及份额登记、估值核算、信息技术系统等“基金服务机构”）；
3.《基金托管协议》（涉及托管机构）；
4.《募集结算资金专用账户监督协议》（涉及私募基金募集结算资金专用账户监督机构，以下简称“监督机构”）；
5.《基金销售协议》（涉及基金销售机构）。
在签署契约型私募基金合同以及其他相关合同之前，首先应关注各签约主体适格与否。根据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》、《投资基金托管业务管理办法》等相关规定，我们梳理了各类机构的主体资格要求：
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机构
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资格要求
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相关说明
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募集
机构
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(1) 私募基金管理人（自行募集）；或
(2) 基金销售机构（委托募集）
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销售
机构
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(1) 在中国证监会注册取得基金销售业务资格；且
(2) 已成为中国基金业协会会员
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基金销售机构原则上可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构、监督机构（该机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突）
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监督
机构
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(1) 中国登记结算有限责任公司；或
(2) 取得基金销售业务资格的商业银行、公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构；
(监督机构应当成为基金业协会的会员)
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监督机构、基金服务机构原则上可以为同一机构（该机构应做好内部风险防范）
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服务
机构
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(1) 在中国基金业协会完成登记；且
(2) 已成为协会会员的服务机构
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托管
机构
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取得基金托管资格的金融机构
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原则上私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构
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由上表可见，满足相关条件的同一家金融机构理论上可能同时担任同一只私募基金的募集机构、销售机构、监督机构或服务机构等；但同时，该等金融机构需要根据规定做好内部风控、防范利益冲突。
关于已取得相应资格的基金销售机构、托管人等机构的名单，我们可以从中国基金业协会的官网上进行查询。
毫无疑问，《基金合同》是私募投资基金所有合同文件中最重要的合同。为满足基金业协会对基金备案的审核要求，建议从多方面对该等合同的主条款进行审查。
首先明确一点，《私募基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》（简称“《私募基金合同指引1号》”）的条款内容并不一定需要完全反映在正式签订的《基金合同》中。该指引的第七条明确：“本指引某些具体要求对当事人确不适用的，当事人可对相应内容做出合理调整和变动，但管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行特别揭示，并在基金合同报送中国基金业协会备案时出具书面说明”。其次，在不违反相关法律法规的前提下，基金合同当事人可以根据实际情况约定《私募基金合同指引1号》规定内容之外的事项。
契约型私募投资基金合同应由私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方共同签订。虽然《私募基金合同指引1号》明确规定允许不进行托管的情形，但根据我们了解到的信息，基金业协会对于契约型私募投资基金倾向于严格要求有相应的托管机构。因此，为保证后续基金备案顺利通过协会审核，基金托管非常有必要。
相应地，《基金合同》的格式范本通常由券商、银行等托管机构提供。比较规范的托管机构提供的合同模板基本会覆盖《私募基金合同指引1号》中明确提出的条款。事实上，在基金业协会资产管理综合报送平台上的基金产品备案的系统界面，会要求私募基金管理人逐条确认《基金合同》中是否明确订立了《私募基金合同指引1号》中的各个章节以及相关具体内容；若存在未明确订立的情况，需要填报原因进行解释说明。
结合笔者在审核契约型私募投资基金合同过程中的一些体会以及《私募基金合同指引1号》的相关规定，这类合同通常存在的问题或者建议明确的内容包括但不限于：
①私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金投资者的“声明与承诺”部分未以加粗字体显示。
②未按照《私募投资基金募集行为管理办法》的规定在基金合同中约定投资者的解除权。
③私募基金募集结算专用账户的开户行、账户名称、账户号码或监督机构等信息不完整。
④未订明全体基金份额持有人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会的规定办理基金份额登记数据的备份。
⑤基金托管人的义务未完全列明或者被缩减。当然，这里的“义务”限于《私募基金合同指引1号》中已经明确列明的义务。需说明的是，由于目前基金业协会尚未出台正式的私募基金托管业务管理办法和细则，关于私募基金托管人的相关义务理论上应参考《投资基金法》、《投资基金托管业务管理办法》等上位法规定；但就实操角度而言，我们认为现阶段可以按基金业协会的最新发布的《私募基金合同指引1号》为准线明确托管机构的基本义务。
⑥托管人的责任限制问题。《基金合同》中往往约定如下类似条款：“无论何种情形，基金托管人承担的赔偿责任均以其已收取的本基金托管费为上限”。这种条款极大地保护托管机构，而对于私募基金管理人而言非常不利，因此要么增加除外情形（比如因托管人原因导致投资者利益受到损失的除外），要么各方协商删除该类条款。
⑦私募基金管理人的部分权利未明确订明。比如，《私募基金合同指引1号》中明确的下述私募基金管理人的权利可能会被省略：“根据基金合同及其他有关规定，监督私募基金托管人，对于私募基金托管人违反基金合同或有关法律法规规定、对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的，应当及时采取措施制止”。
⑧投资人的权利被限缩。比如，《私募基金合同指引1号》中明确规定基金份额持有人大会可以决定终止《基金合同》；但是实践中托管人提供的《基金合同》范本则可能会这么约定：“基金合同终止的情形包括下列事项：……经全体份额持有人、基金管理人和基金托管人协商一致决定终止”。
⑨投资范围问题。由于近期基金业协会强调专业化经营原则，《基金合同》中关于投资范围的选择应当更为慎重。比如，此前私募投资基金投资新三板挂牌企业和上司公司定增是完全没有问题的，但目前却存在一定问题。根据协会《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》，对于主要投资新三板拟挂牌和已挂牌企业的“新三板基金”，建议按照创业投资基金备案；对于主要投资上市公司定向增发的“上市公司定增基金”，基金类型建议选择“股权投资基金”。因此，若私募基金合同中投资范围涉及新三板挂牌企业或者上市公司定增的，需谨慎考虑。
⑩《基金合同》与其他合同冲突问题。鉴于《基金合同》是规定各当事人之间权利义务关系的基本法律文件，因此，若《基金合同》与《托管合同》存在不一致的情况，我们认为应当优先适用《基金合同》。建议在《基金合同》中订立如下类似条款：“其他涉及基金合同各当事人之间权利义务关系的任何文件或表述，如与本基金合同不一致或有冲突，均以本基金合同为准”。
实践中《基金合同》往往未能订明《私募投资基金募集行为管理办法》明确要求的以下条款或者与相关规定相悖：
①关于投资者冷静期的条款。《私募投资基金募集行为管理办法》要求，基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者；且投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。
②关于投资回访确认的条款。《私募投资基金募集行为管理办法》要求，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。
③关于投资者解除权的条款。《私募投资基金募集行为管理办法》要求，基金合同应当约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。
此外，根据《私募投资基金募集行为管理办法》的有关规定，若私募基金管理人委托销售机构募集私募基金，则管理人与销售机构之间签订的《基金销售协议》中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分，应当作为《基金合同》的附件。
审核依据之《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》
2017年3月份基金业协会发布的《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》明确了“基金服务与托管隔离”的原则，即私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除非“该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者”。因此，若托管人拟同时为私募基金管理人提供份额登记、估值核算、信息技术系统等服务的，建议在《基金合同》中由托管人做出相应的陈述、保证和承诺。
比如，笔者曾审核过的一份《基金合同》针对上述规定，在“声明与承诺”部分列明了以下表述，“基金托管人承诺，其同时作为本基金的基金服务机构，已通过系统、人员、办公场所的独立设置实现托管职能和基金服务职能的分离，能够识别、管理和监控潜在的利益冲突”。如此，至少托管机构已经具备利益冲突防范意识。
审核依据之《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号》等规定
《基金合同》中通常会约定关于私募基金管理人定期信息披露报告的要求。对于契约型私募投资基金合同而言，需要遵守《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号》（适用于私募投资基金）等相关规定中关于月度报告、季度报告和年度报告等的披露频率要求。
与私募股权基金相比，私募投资基金的季度报告为强制性披露要求，但无半年度报告要求。此外，对于单只规模人民币5000万元以上的私募基金，月报（基金净值信息）属于强制性披露要求。值得注意的是，托管机构提供的《基金合同》模板可能设置了更高的信息披露频率，比如要求私募基金管理人每周向投资者定期披露基金份额净值。对此，可以向私募基金管理人稍作提示是否有此必要。
若存在相对复杂或特殊的条款，比如涉及结构化安排，私募投资基金合同的审核还应参考《期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号》等有关规定。此外，一旦触及“特殊免责条款、结构性安排、投资标的具有衍生品性质等导致普通投资者难以理解的”的条款，根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的规定，私募基金管理人有义务对投资人“审慎评估其风险等级”，此种情况下需要更进一步的关注和考量。
若私募基金管理人委托销售机构募集私募基金，则管理人与销售机构之间需要签订《基金销售协议》。根据《私募投资基金服务业务服务办法（试行）》，虽然基金销售机构（提供基金募集服务）被列入“服务机构”范围，但是关于私募基金管理人委托募集的更具体的监管细则还需要由基金业协会另行制定。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，《基金销售协议》审查过程中可供关注的问题包括但不限于：
1.如前所述，《基金销售协议》中关于基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分应当作为《基金合同》的附件；
2.基金销售机构应负责向投资者说明上述相关内容。因此，建议关注《基金销售协议》中是否存在约定由私募基金管理人履行向投资者说明义务的情形。
3.《基金销售协议》与作为《基金合同》附件的关于基金销售的内容不一致的，应以《基金合同》附件为准。因此，《基金销售协议》中的条款应注意避免与该等规定相悖。
4、私募基金管理人不得因委托募集而免除依法承担的责任。因此，《基金销售协议》中的条款应注意避免与该等规定相悖；但应注意防范将基金销售机构应承担的责任予以绝对排除。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》，无论对于何种私募基金而言，募集机构应当与监督机构签署《募集结算资金专用账户监督协议》（简称《监督协议》），并明确以下内容：（1）对私募基金募集结算资金专用账户的控制权；（2）责任划分；及（3）保障资金划转安全的条款。
尤其注意的是，《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》均明确规定了监督机构关于保障投资者资金安全的“连带责任”。具体而言，监督机构应当对募集结算资金专用账户实施有效监督，并承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。但实际情况是，监督机构提供的《监督协议》范本可能找不到任何连带责任条款，甚至可能订立一些完全排除自身责任的条款。
此外，如前所述，取得基金销售业务资格的商业银行、公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构；但符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。为此，可以要求监督机构在《监督协议》中做出相应的陈述、保证与承诺。
提供基金份额登记、估值核算、信息技术系统等服务的中介机构，通常需要与私募基金管理人签订《基金服务合同》或类似合同文件。此外，根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》，私募基金管理人与基金服务机构还可能会签订操作备忘录等法律文本，对私募基金服务事项进行单独约定。
结合《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》中的有关规定，在审查《基金服务合同》中需要留意以下几点：
1、对于私募基金管理人：不得违反“委托服务机构提供私募基金服务的，私募基金管理人依法应当承担的责任不因委托而免除”等强制性规定；但应防范将基金服务机构应承担的责任予以一刀切排除。
2、对于基金服务机构：基金服务机构不得将已承诺的私募基金服务业务转包或变相转包；应保证任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金财产和投资者财产，等等。为此，需要在《基金服务合同》中明确服务机构的相关义务。
3、关于责任的分担。根据规定，基金服务机构在开展业务的过程中，因违法违规、违反服务协议、技术故障、操作错误等原因给基金财产造成的损失，应当（1）由私募基金管理人先行承担赔偿责任；然后（2）私募基金管理人再按照服务协议约定与服务机构进行责任分配与损失追偿。而在实际情况中，基金服务机构提供的《基金服务合同》范本可能会无视上述规定而订立一些完全排除自身责任的条款。
4、关于基金服务与托管隔离。如前所述，私募基金托管人（服务机构）为同一机构的情况下，除了《基金合同》，也可以在《基金服务合同》中由该机构做出相应陈述与保证，即其能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者。
托管机构除了与私募基金管理人、投资人三方共同签订的《基金合同》以外，还可能会与私募基金管理人另外单独签订关于私募投资基金的《托管协议》。为此，应尽量避免《基金合同》与《托管协议》的条款存在矛盾或不一致的情况。另外，应关注这类合同中是否存在若两份协议不一致，则以何者为准的条款。结合基金业协会的监管态度，我们认为，《基金合同》中涉及托管事项的条款应优先于《托管协议》适用，尤其在触及投资者利益方面。因此，我们建议在《基金合同》、《托管协议》中订立该等类似条款。
另外如前所述，由于目前基金业协会尚未出台正式的私募基金托管业务管理办法和细则，关于私募基金托管人的相关义务理论上应参考《投资基金法》、《投资基金托管业务管理办法》等上位法规定；但就实操角度而言，我们认为现阶段可以按基金业协会的最新发布的《私募基金合同指引1号》为准线明确托管机构的基本义务。
虽然契约型私募投资基金所涉合同通常为相关金融机构提供的格式合同模板，对这些合同条款的改动确实相对比较艰难，但我们仍建议对其中涉及到的法律和实务操作问题给予必要的关注。另外，由于相关监管规定施行不久或者有关监管细则尚未出台，我们在审核相关合同时可能遇到的实际问题势必会变得越来越多样和复杂。
张忠钢，k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室合伙人、律师；主要执业领域包括私募投融资和保险资管、公司并购、资本市场以及商事诉讼和仲裁等。
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