《企业境外投资管理办法》解读
2017-12-28
2017年12月26日，国家发改委正式发布《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，以下简称“11号令”）。11号令将于2018年3月1日起施行，《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，以下简称“9号令”）同时废止。
相较于9号令，11号令进一步体现“简政放权、放管结合、优化服务”的监管理念，推出多项改革措施，包括：修正境外投资的定义、备案和核准要求、敏感行业范围等关键细节；取消“小路条”及“20亿美元以上的国务院审批”；要求增加投资均报发改委审批，引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等。
11号令对企业境外投资中涉及的关键细节做了调整，主要内容如下：
根据11号令第二条，投资主体分为“直接”和通过其“控制”境外企业开展境外投资两种情形。
虽然第二条中并没有解释投资主体“直接”开展境外投资的含义，但根据11号令后文条款可知，“投资主体直接”开展的境外投资项目是指境内投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。
对于“控制”的含义第二条做出了如下解释：指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。按照这一解释，VIE等各种协议控制都被包括在内。
11号令对境外投资活动进行了列举，有助于投资主体判断其境外活动是否属于境外投资的范畴。境外投资活动主要包括但不限于下列情形：
1) 获得境外土地所有权、使用权等权益；
2) 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
3) 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
4) 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
5) 新建或改扩建境外固定资产；
6) 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
7) 新设或参股境外股权投资基金；
8) 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
9号令第七条 | 11号令第十三条 |
本办法所称敏感行业包括： （一）基础电信运营； （二）跨境水资源开发利用； （三）大规模土地开发； （四）输电干线、电网； （五）新闻传媒等行业。 | 本办法所称敏感行业包括： （一） 武器装备的研制生产维修； （二） 跨境水资源开发利用； （三） 新闻传媒； （四） 根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 敏感行业目录由国家发展改革委发布。 |
从上表中的比较可以看出，9号令中基础电信运营，大规模土地开发，输电干线、电网之类需要核准的项目，在11号令里已经不再需要核准了，这对于推动“一带一路”周边建设的相关项目是绝对利好。当然，出于宏观调控需要及维护国家利益和安全的考量，核准范围也另留空间，具体的敏感行业目录有待国家发改委公布。
11号令突出简政放权，进一步便利企业境外投资，主要改革内容如下：
9号令 第十条 | 中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。 国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。 |
11号令 第四十二条 | 投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。 投资主体提交的大额非敏感类项目情况报告表内容不完整的，国家发展改革委应当在收到之日起5个工作日内一次性告知投资主体需要补正的内容。逾期不告知的，视作内容完整。大额非敏感类项目情况报告表格式文本由国家发展改革委发布。 本办法所称大额非敏感类项目，是指中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目。 |
9号令第十条规定的项目信息报告俗称“小路条”，指中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告并获得确认函。此前“小路条”制度在一定程度上影响了中国企业的交易确定性和时间表，从而使得中国企业在境外竞标项目中与其他境外竞标方相比处于不利地位。11号令取消该项规定，进一步简化了事前管理环节，降低制度性交易成本。
但需注意的是，11号令第四十二条要求投资主体通过其控制的境外企业开展投资额3亿美元及以上的非敏感类项目，应当在项目实施前在网络系统上提交大额非敏感类项目情况报告表向国家发改委告知信息。从规定行文看，虽然情况报告表“内容不完整”仍需“补正”，但该表不会对境外投资项目造成实质影响。当然，“小路条”取消后，大额非敏感类项目情况报告表的影响究竟有几何，仍需在实务操作中进一步观察。
| 审批方式 | 涉及内容 | 审批部门 |
9 号 令 | 核准 | 1. 中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目 | 国家发展改革委 |
2. 涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，不分限额 |
中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目 | 国家发展改革委提审核意见报国务院核准 |
备案 | 1. 中央管理企业实施的境外投资项目 | 国家发展改革委备案 |
2. 地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目 |
3. 地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目 | 各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案 |
11 号 令 | 核准 | 投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目 | 国家发展改革委 |
备案 | 投资主体直接开展的非敏感类项目，即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目： |
1. 投资主体是中央管理企业 | 国家发展改革委 |
2. 投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的 |
3. 投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的 | 投资主体注册地的省级政府发展改革部门 |
此次11号令的另一大亮点就是取消了核准范围中的所有金额标准，仅要求敏感类项目报发改委核准。对比9号令，投资额20亿美元及以上的敏感类项目在11号令下不再需要国务院核准，国家发改委可直接核准；此外，投资额10亿美元及以上的非敏感类项目将只需要报国家发改委备案而不再需要核准。
另外值得注意的是，根据国家发展改革委有关负责人就《企业境外投资管理办法》答记者问时的回复，对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（不涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保），对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发展改革委（在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表），无需备案；而中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知。
9号令第二十五条 | 11号令第三十二条 |
投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。 | 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。 本办法所称项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。 |
11号令将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从9号令的签约前（或协议生效前）放宽至项目实施前，有利于企业更加从容地安排交易节奏。
根据国家发展改革委有关负责人就《企业境外投资管理办法》答记者问时的回复，放宽核准、备案手续的最晚时间要求，并不是说企业只能等到项目实施前的最后一刻提交核准、备案申请，企业可以在备齐项目核准、备案材料后及时提出有关申请，以便及早取得核准文件或备案通知书。
多个境内投资主体投资同一个境外项目时该如何履行核准，备案程序原先在9号令中并没有明确规定，实践中也出现过多个境内投资主体分别进行核准、备案程序的案例，增加了交易的复杂程度和时间成本。
11号令借鉴商务部投资备案的流程，在第十六条中规定：两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。
光从第十六条行文看，该条可以理解为：多个境内投资主体投资同一个境外项目时可以仅由一方提出核准、备案申请，一旦核准、备案申请通过，即等同于整个项目获得通过，其他投资主体不再需要另行申请。当然，第十六条究竟应当如何操作还需国家发改委的进一步解释和实践的确认。
11号令突出放管结合，进一步规范企业境外投资，主要改革内容如下：
近年来，随着境内企业国际化程度提高，境外投资方式也更加多样，一些境外投资活动处于法律的“灰色”地带，存在一定风险隐患。按照实质重于形式的管理原则，11号令将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架，采取精准化的管理措施。
需要指出的是，根据国家发展改革委有关负责人就《企业境外投资管理办法》答记者问时的回复：纳入管理框架不意味着一律纳入核准、备案管理范围。
对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（不涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保），11号令采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路。对其中的敏感类项目实行核准管理。对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发展改革委，无需备案；而中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知。境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资参照执行。
11号令第四章 境外投资监管 |
第四十条 | 国家发展改革委和省级政府发展改革部门根据境外投资有关法律法规和政策，……，联合同级政府有关部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，对违法违规行为予以处理。 |
第四十二条 | 投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。 |
第四十三条 | 境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。…… |
第四十四条 | 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。 |
第四十五条 | 国家发展改革委、省级政府发展改革部门可以就境外投资过程中的重大事项向投资主体发出重大事项问询函。…… |
第四十九条 | ……国家发展改革委建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。 |
11号令中新设境外投资监管一章，上表中的条文在9号令中均无明确规定，乃为11号令中的创新规定。主要针对境外投资监管的薄弱环节，提出建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时，引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度，改进对境外投资的全程监管。进一步体现了国家发改委“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路。
9号令中对于企业境外投资中的不当行为没有明确的惩戒措施，11号令针对恶意分拆、虚假申报、通过不正当手段取得核准文件或备案通知书、擅自实施项目、不按规定办理变更、应报告而未报告、不正当竞争、威胁或损害国家利益和国家安全、违规提供融资等违法违规行为，确惩戒措施、加大惩戒力度。
11号令突出优化服务，进一步服务企业境外投资。主要改革内容如下：
11号令新设第二章《境外投资指导和服务》，提出投资主体可以向国家发改委咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议等。同时，明确国家发展改革委在发布境外投资信息、建立投资合作机制和推动海外利益保护等方面的主要任务，将一些实际开展的投资促进和服务保障工作纳入制度化轨道。
按照《国家发展改革委办公厅关于启用全国境外投资项目备案管理网络系统的通知》（发改办外资[2014]1386号）的规定，全国境外投资项目备案管理网络系统已经全面上线，投资主体须通过该网络系统提出申请。按照国家发展改革委有关负责人答记者问时的回复，国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。11号令施行后，绝大多数境外投资管理环节（如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等）都将通过网络系统进行，从而提高管理效率和服务质量。
9号令 | 11号令 |
核准受理程序 |
第十三条 对于项目申请报告及附件不齐全或内容不符合规定要求的，国家发展改革委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。 | 第二十一条 项目申请报告和附件齐全、符合法定形式的，核准机关应当予以受理。 项目申请报告或附件不齐全、不符合法定形式的，核准机关应当在收到项目申请报告之日起5个工作日内一次性告知投资主体需要补正的内容。逾期不告知的，自收到项目申请报告之日起即为受理。 核准机关受理或不予受理项目申请报告，都应当通过网络系统告知投资主体。投资主体需要受理或不予受理凭证的，可以通过网络系统自行打印或要求核准机关出具。 |
征求意见时限 |
第十四条 涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，国家发展改革委在受理项目申请报告之日起3个工作日内征求有关部门意见，有关部门应当自收到征求意见函之日起7个工作日内出具书面意见。 | 第二十二条 项目涉及有关部门职责的，核准机关应当商请有关部门在7个工作日内出具书面审查意见。有关部门逾期没有反馈书面审查意见的，视为同意。 |
核准时限 |
第十六条 国家发展改革委自受理项目申请报告之日起，对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准，或提出审核意见报国务院核准。如20个工作日不能做出核准决定或提出审核意见的，由国家发展改革委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知申报单位。 前款规定的核准期限，不包括委托咨询机构评估的时间。 | 第二十五条 核准机关应当在受理项目申请报告后20个工作日内作出是否予以核准的决定。项目情况复杂或需要征求有关单位意见的，经核准机关负责人批准，可以延长核准时限，但延长的核准时限不得超过10个工作日，并应当将延长时限的理由告知投资主体。 前款规定的核准时限，包括征求有关单位意见的时间，不包括咨询机构评估的时间。 |
备案时限 |
第二十一条 国家发展改革委在受理备案申请表之日起 7 个工作日内，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目，国家发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 | 第三十一条 备案机关在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具备案通知书。 备案机关……，应当在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具不予备案书面通知，并说明不予备案的理由。 |
核准、备案的变更 |
第二十三条 对于已经核准或备案的境外投资项目，如出现下列情况之一的，应按照本办法第七、八条规定向国家发展改革委申请变更： （一）项目规模和主要内容发生变化； （二）投资主体或股权结构发生变化； （三）中方投资额超过原核准或备案的20％及以上。 | 第三十四条 已核准、备案的项目，发生下列情形之一的，投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请： （一） 投资主体增加或减少； （二） 投资地点发生重大变化； （三） 主要内容和规模发生重大变化； （四） 中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上； （五） 需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。 核准机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内作出是否同意变更核准的书面决定。备案机关应当在受理变更申请之日起7个工作日内作出是否同意变更备案的书面决定。 |
核准文件、备案通知书有效期延续 |
第二十六条 核准文件和备案通知书应规定有效期，其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年，其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。 在有效期内投资主体未能完成办理本办法第二十四条所述相关手续的，应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期。 | 第三十五条 核准文件、备案通知书有效期2年。确需延长有效期的，投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。 核准机关应当在受理延期申请之日起20个工作日内作出是否同意延长核准文件有效期的书面决定。备案机关应当在受理延期申请之日起7个工作日内作出是否同意延长备案通知书有效期的书面决定。 |
如上表所示，11号令对核准和备案的程序、时限、变更、延续等环节做出更加明确和具体的规定，把更多的责任放在政府部门身上，减少推诿，防止拖沓。通过明确对各类（核准，备案，变更，延续）申请受理时限的要求，对征求相关部门意见，外部机构评估的约定，豁免程序的启用条件等，来提高管理透明度，政府办事效率，更好的维护了投资主体的知情权，提高满意度。
（实习生邵燕峰对本文有所贡献）
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