深圳城市更新搬迁制度的缺失与完善建议
2018-6-15
深圳市在全国率先建立了比较完善的地方性城市更新法规政策体系，在十多年城市更新实务中，我们发现此法规政策体系中仍有不少问题需要完善解决。本文从《搬补协议》签订时点、《搬补协议》备案与不动产登记系统衔接、项目抵押与被搬迁人权益保护等三个具体问题，论述目前深圳城市更新搬迁制度的缺失并提出一些完善建议。
据不完全统计，截止至2017年底，深圳市已颁布的市级相关法规政策文件约70个，区级相关法规政策文件约110个，在全国率先建立了“政府引导、市场运作”的地方性城市更新法规政策体系。
笔者从服务过的数十个旧改和城市更新项目中，深感目前纷繁复杂的法规政策体系中仍有不少问题和痛点需要完善解决。本文仅仅从《搬迁补偿安置协议》（简称《搬补协议》）签订时点、《搬补协议》备案与不动产登记系统衔接、项目抵押与被搬迁人权益保护等三个具体问题，论述目前存在的制度性缺失并提出完善建议，希望能与城市更新业界同仁进行切磋交流，共同为深圳城市更新制度建设出一份绵薄之力。
根据目前规定，城市更新项目的申报主体（一般情况下即是后续的搬迁人）通过与项目范围内全部权利人签订《搬补协议》，将被搬迁房屋相关的权益转移到同一主体后形成单一主体，从而取得城市更新项目的实施主体资格。《深圳市城市更新办法实施细则》第四十七条规定，权利主体和搬迁人应当在区政府组织制定的更新单元实施方案的指导下，处理签约等相关事项。对于何时可以签订《搬补协议》，《城市更新办法》及实施细则并没有明确的规定。
由于签约率达到100%之后申报主体方能成为项目实施主体，从申报主体（或称“搬迁人”、“开发商”）的角度看，越早签订《搬补协议》，越能带动推进项目实施。
2016年9月，罗湖区城市更新局发布公告，未取得城市更新单元规划批复的旧住宅区业主与房地产开发企业签订《搬迁补偿安置协议》的行为不符合《城市更新办法》及其实施细则的相关规定，由此造成的法律后果，均由业主自行承担。
2017年11月，罗湖区城市更新局发布通告（罗更新发[2017]34号），对于城中村城市更新项目，未经过股份合作公司董事会、监事会、集体资产管理委员会、股东大会表决通过并经街道办事处审查备案确定为合作方的，房地产企业擅自进驻城中村开展签约安置补偿等活动的，属于违规行为，由街道办依法予以取缔。与未经备案审查的房地产企业签订《搬迁补偿安置协议》引发法律后果，由签约人自行承担。
罗湖区城市更新局的前述公告/通告规定，对于旧住宅区项目应当在取得城市更新单元规划批复后签订《搬补协议》；而对于城中村项目，仅规定了需要与经过街道办备案确定的合作方签订，但对于签约的时间也没有明确。此外，对旧工业区、旧屋村、旧商业区类型的城市更新项目，并没有相应规定。
深圳市福田区城市更新局《关于进一步推动福田区城市更新工作的若干意见》（2018年5月2日征求意见稿）第（六）条规定：
“对于城市更新单元规划已批准的项目，经申报主体或权利主体申请，根据争议或谈判事项的具体情况，街道办可以设置一定期限的磋商期、提供必要的场地和协助，由各方当事人自行磋商。当事人就争议或谈判事项达成一致意向后，在街道办的主持下制作并签订《搬迁补偿安置协议》。”
从以上规定可以看出福田区间接要求取得项目专项规划批复后方可签订《搬补协议》。
在实践中，有的开发商是在项目所在地设立办公场所之后就开始办理签订《搬补协议》相关事宜，有的是在完成业主意愿委托征集之后，有的是在项目列入城市更新单元计划之后，也有的是在城市更新单元规划批复之后。正是由于目前的法律法规对于《搬补协议》签约时点不明确，实践中城市更新项目《搬补协议》的签订时间可谓“千姿百态”，为《搬补协议》埋下了纠纷的隐患。
（五）实务纠纷案例
2010年，开发商某项目公司与某企业签订《搬补协议》，约定项目公司对该企业所有的某搬迁厂房物业进行城市更新改造，物业占地面积约20000平方米，总建筑面积约35000平方米，补偿方式为产权调换，交付回迁物业的时间暂定为2018年。后因为项目一直没有实质推进，签约八年了项目至今仍没有列入城市更新单元计划，被搬迁人拟终止合作。作为提起诉讼思路之一，外资企业拟以项目没有列入城市更新计划，项目公司不具备搬迁人资格为由，主张《搬补协议》无效。目前该案件尚在审理过程中，深圳市及各区的相关规范性文件，能否被法官理解和援引，因签订时点因素会不会影响法官认定《搬补协议》无效，我们将拭目以待。
笔者经办的另一种案例中，也有被搬迁人与原开发商签订《搬补协议》后违约，又与其他开发商签订新的搬迁补偿条件并重新签订相关协议，相当于“一房二拆”，其他开发商成为了项目的申报主体，原开发商与被搬迁人发生纠纷。
由于城市更新单元计划申报、城市更新单元规划批复等均具有相当的不确定性，实践中因过早签订《搬补协议》而导致签约主体之间发生纠纷的案例不少，对此类《搬补协议》的效力认定和合同性质认定各级法院均存在较大争议，其中采取全部货币补偿方式的《搬补协议》有的被法院认定实为“房地产买卖合同”，《搬补协议》签约的时点不明确是目前司法态度混乱的原因之一。
《搬补协议》签订后，被搬迁人即应当按约定向搬迁人交付被搬迁房屋，将被搬迁房屋的相关权属证明文件移交搬迁人，并向搬迁人出具委托其注销房地产权属证书的委托书或房地产权益由搬迁人承受的声明书。《搬补协议》签订后，与被搬迁房屋相关的房地产权益将由搬迁人承受，笔者认为签订《搬补协议》是对被搬迁房屋的一种物权处分。
《城市更新实施细则》要求搬迁人将签订的《搬补协议》报区城市更新职能部门备案，并规定回迁物业应按照备案的《搬补协议》，以被搬迁人为权利人办理分户登记。但《城市更新办法》及其实施细则并未规定具体应当何时进行备案。
由于法规政策并没有规定具体何时备案，实务中深圳市各区的实际操作规定不一致。
经咨询罗湖区城市更新局工作人员，由于必须确认开发商是项目实施主体，即在实施主体确认时才可以进行《搬补协议》的集中备案，该局不接受单份的协议备案。龙岗区城市更新局由于已将《搬补协议》备案事宜下放到龙岗区辖区各街道办，街道办实际仅仅从集体资产管理角度对涉及集体物业的《搬补协议》进行逐份单独备案。龙华城市更新局则认为，不可以进行单独的《搬补协议》备案，否则无法确认形成单一主体。
（三）未能有效衔接衍生诸多复杂法律问题
签订《搬补协议》是对被搬迁房屋的物权处置，签订《搬补协议》之后，应当禁止被搬迁人再处置被搬迁房屋。目前实务中，往往在实施主体确认阶段进行《搬补协议》的集中备案，使得《搬补协议》的备案并未与不动产登记系统及时有效衔接，无法防止被搬迁人再次处置被搬迁房屋。
《搬补协议》签订后，若持红本房产证的被搬迁人与其他第三方签订被搬迁房屋的买卖合同，或将被搬迁房屋进行抵押，并在不动产登记系统办理过户或抵押登记，此种情形下，被搬迁人违反《搬补协议》固然应当承担违约责任，但如何保障搬迁人的合法权益往往比较棘手。更有甚者，被搬迁人与其他第三方串通，在签订《搬补协议》后仍将被搬迁房屋过户给其串通的第三方，再由其串通的第三方向搬迁人索要更高的搬迁补偿，而搬迁人很难举证被搬迁人与第三方恶意串通。若搬迁人要与原业主“死磕到底”追究其违约责任，可能还得投鼠忌器，需要考虑原业主是否在项目范围内还有其他物业，或需要忌惮在恶意串通时原业主很可能会把新业主变成“钉子户”。
因此，被搬迁人再次处置被搬迁房屋情形下，搬迁人利益很难得到保护，进而影响项目实施。
《搬补协议》约定的补偿方式通常包括三种：货币补偿、产权调换、货币补偿与产权调换相结合。在深圳房价不断上涨的背景下，大部分物业都选择了产权调换的补偿方式，即由搬迁人将城市更新项目建成后的回迁物业补偿给被搬迁人。《搬补协议》通常会约定回迁物业的补偿比例，回迁物业的交付时间、回迁物业选房、房地产证办理、面积差异处理等事项。在回迁物业交付前，被搬迁人享有获得回迁物业的期待权。
《城市更新实施细则》第五十二条规定：
“区城市更新职能部门与实施主体签订项目实施监管协议，实施主体应当按照搬迁补偿安置方案提供回迁房屋，区城市更新职能部门采取设立资金监管账户或者实施其他监管措施。”
《城市更新实施细则》第六十五条也明确规定，搬迁补偿安置方案确定的用于补偿安置的房屋不得纳入预售方案和申请预售。上述规定对于被搬迁人对回迁物业的期待权有一定的保障。
（二）实务中实施监管协议的内容和要求
在笔者承办的项目中，2012年版本的《实施阶段监管协议》约定，为确保搬迁补偿安置工作顺利开展，由房地产公司设立安置补偿监管资金专账，专门用于搬迁补偿安置工作；监管资金专账总额为“安置补偿的房屋的市场评估价款（测算标准同时不应少于该项目同类房屋收购补偿的加权平均价）的预算总和”。此类监管协议对被搬迁人利益保护相对比较可靠。
2014年版本的《实施阶段监管协议》则约定，监管资金专账总额为“核定的安置房工程造价预算总额”；首期支付总额的30%，同时出具总监管资金70%的保函。此外，笔者甚至遇到有的项目监管协议不需要保证金和保函，其他内容也约定的很笼统。这类目前比较普遍使用的监管协议对于被搬迁人的回迁物业权益保护作用被弱化。
（三）项目抵押导致被搬迁人回迁物业的期待权难以保障
城市更新项目在取得土地使用权之前，开发商往往需要进行融资，但由于没有取得土地使用权证，开发商往往只能提供项目之外的其他增信措施来进行融资，例如项目公司股权质押、保证、其他房地产抵押等等，该类融资不会直接影响项目本身和项目被搬迁人的权益。
城市更新项目在取得土地使用权之后，开发商则往往会利用项目土地使用权或者在建工程项目抵押进行融资安排，在建工程在预售之前土地权益或者在建工程权益是无法进行分户的，若以土地使用权抵押或者在建工程项目抵押进行融资，则选择产权置换的被搬迁人权益（回迁物业的土地权益+在建工程权益）也一并抵押给相关金融机构。
这种项目抵押安排，被搬迁人能否取得回迁物业则置于一种不确定的状态。若开发商违约导致相关金融机构行使抵押权，则可能导致项目开发权益变化，原开发商无法向被搬迁人如约交付回迁物业，被搬迁人享有获得回迁物业的权益难以保障。此种情况下，对被搬迁人权益保护的《实施阶段监管协议》难以给予被搬迁人权益足够的保护。
建议相关法律法规适当明确在取得专项规划批复之后再签订《搬补协议》。专项规划批复确定的经济技术指标是开发商进行项目经济测算及制定搬迁补偿安置标准的重要数据，搬迁补偿安置标准是《搬补协议》的核心内容，取得专项规划批复更能增加《搬补协议》的确定性和可操作性。
从深圳市的城市更新实践来看，城市更新单元规划获得批复后，项目规划要点、建成物业业态等主要的项目要素确定，开发商对项目的整体投资测算比较明朗。此时，开发商往往在项目所在地办公室展示项目沙盘模型，被搬迁人对项目建成后的情况有相对明确的预期。除了户型、面积、选房须等施工图审定之外，《搬补协议》所涉及的合同要素可以相对全面地确定。取得专项规划批复后，开发商与被搬迁人双方再签订《搬补协议》，双方权利义务、责任风险、合同定性和效力均更具有可预见性。
建议由城市更新职能部门健全《搬补协议》备案系统，启动实时备案工作安排，并且与市不动产登记中心系统进行动态联网。搬迁人每签订一份《搬补协议》，即应到城市更新部门办理《搬补协议》备案，使《搬补协议》的备案不再仅作为回迁物业办理分户登记的一项依据文件，而是与不动产登记部门实行联网，对于有房产证的被搬迁房屋产权变更和处置等进行有效衔接，已经签署《搬补协议》并办理备案的，应当在不动产登记系统显示并锁定，禁止被搬迁人自行再次转让和抵押。当然《搬补协议》依法解除之后，不动产登记系统也相应解除对产权转让和抵押的锁定。通过协议备案与不动产登记系统有效衔接，在根本上杜绝已经签署《搬补协议》的被搬迁人再次转让和抵押被搬迁房屋，维护诚信的城市更新交易秩序。
对于城市更新项目而言，回迁物业是需要按照《搬补协议》的约定交付给被搬迁人的，开发商对于回迁物业只有建设和交付的义务，并没有占有、使用、收益和处分的权利。若开发商对项目土地或在建工程进行抵押，实质上是将回迁物业对应的土地权益和工程权益一并进行处置，侵犯了被搬迁人的权益。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定了被搬迁人的回迁安置优先权，该回迁安置优先权系优于搬迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人。但对于是否优于在建工程抵押权并未进行规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 根据上述规定，支付款项过半的买受人取得房屋的权利优于工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。那么，被搬迁人取得回迁物业的权利，可否优于工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权呢？目前没有明确规定且存在争议。
上述事项需要在法律层面予以明确，不属于深圳市能够管控的范畴，但是深圳可以在城市更新项目土地使用权和在建工程抵押登记制度上进行实际规制，根据项目总建筑面积和回迁物业总面积比例，切分可抵押土地使用权和在建工程的权益份额，保护被搬迁人回迁物业的权益。
综上，通过明确《搬补协议》的签约时点、建立《搬补协议》备案与不动产登记系统有效衔接、明确回迁安置优先权优先次序和项目抵押份额等方式，弥补城市更新制度性缺失，相信可以在一定程度上减少城市更新项目中的纷争，进一步健全深圳市城市更新搬迁制度法规政策体系。
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