浅析私募股权基金投资中的经营者集中申报义务
2018-7-20
所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。经营者集中可能产生截然不同的后果，良性集中有利于发挥规模经济的作用，优化资源配置，提高经营者的竞争能力；而过度集中又会加强经营者的市场支配地位，限制竞争，损害效率。市场经济是公平经济，如果经营者集中扰乱了市场上有序公平竞争的秩序，阻碍了市场经济发展，就应受到反垄断法的调整。
笔者作为私募基金律师，近日收到来自基金客户的咨询，其因投资项目的新一轮融资而被新一轮投资方要求提供经营者集中审查的相关资料，鉴于该客户已经从事股权投资行业颇久但仍对该申报项目较陌生，笔者希望借此文简要介绍基金投资相关的经营者集中申报问题，以期更多的基金能够了解经营者集中申报义务并规避相应的监管风险。
根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的规定：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
2008年8月，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号，以下简称《规定》）进一步明确了经营者集中的两个判断标准（二选一）：一是财务标准，即营业额；二是实质判断标准，即经营者集中未达到前述财务标准，但事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的。
2009年11月，商务部《经营者集中申报办法》（以下简称《申报办法》）对于营业额的计算方式、申报义务人及申报材料制作给出了操作性的细则。同年12月，商务部《经营者集中审查办法》（以下简称《审查办法》）明确了商务部的审查流程和审查结果，包括附条件的批准、不予禁止和禁止集中。
2014年6月，商务部反垄断局新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称《指导意见》）对于《规定》确定的经营者集中的申报标准作出了更明确和细致的要求。
2017年9月8日，商务部发布了关于《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》（下称《修订草案》）公开征求意见的通知。本次修订对于原《申报办法》、《审查办法》做了诸多修订，并将《指导意见》等相关低级别的规范性文件提炼升华，纳入《修订草案》，修订幅度较大，但截至本文停笔之日，办法正式稿尚未发布。
通过对《反垄断法》第二十条的解读，我们得出经营者集中的界定系以控制关系为核心，但是我国反垄断法对于“控制”概念没有明确的界定，因此如何解读“控制权”、“决定性影响”就成了判断经营者集中的核心标准。
根据《指导意见》，控制方式可分为直接控制和间接控制、单独控制和共同控制。直接控制和单独控制顾名思义，间接控制即经营者通过已控制的经营者间接取得，共同控制即两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《指导意见》，判断经营者是否取得其他经营者的控制权，需从集中协议、其他经营者的章程以及其他虽然不满足前述条件但该经营者拥有事实控制权的情况等多角度进行判断，并应综合考虑下列因素：
交易的目的和未来的计划；
交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
其他经营者高级管理人员的任免等；
其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
由此，笔者认为除了间接控制和直接控制、单独控制和共同控制两种分类方式，“控制”根据表现形式不同，又可分为形式控制和事实控制。对“控制权”的判断应遵循实质重于形式的原则，根据个案具体判断。
在基金层面，控制关系主要包括相关方对基金的控制和基金对被投资企业的控制。
基金的参与主体一般包括管理人、投资人，如为合伙型基金，还应包括普通合伙人。对于基金的实际控制人的判断较为复杂，需综合基金合同、委托管理协议、投委会等机构的议事规则和表决机制进行综合判断，管理人、拥有特殊权利的一个或多个投资人单独或共同、普通合伙人，均可能构成对基金的控制。
根据私募股权投资基金的行业惯例，由于基金作为持股比例较少的财务投资人一般不参与被投资企业的日常经营管理，为防止股东利益受到大股东侵害，基金一般要求以下特殊股东权利：
董事委派权和一票否决权。在董事会中委派一名董事，在某些涉及被投资企业的重大经营决策上享有一票否决权（多指A轮或更成熟期的投资人），视决策机构的不同可能为董事会一票否决或股东会一票否决，即对于董事会或股东会的特定决议事项，如基金不同意即可直接否决该议案，当然如果基金同意，但根据议事规则，其他董事或股东仍可否决该议案。
回购请求权和拖售权。在基金对于被投资企业作出特定判断的情况下，基金可以要求创始股东/实际控制人回购股权或根据基金要求共同出售股权。
除此之外，根据投融资双方的谈判情况，基金可能取得其他的特殊权利，以上权利均可能对被投资企业的股权结构、未来发展、股东会和董事会的议事规则和表决机制产生重大影响，已经构成了《反垄断法》中的“控制”。
在我国，经营者集中申报采用的是营业额标准。通常，如果一项经营者集中满足如下两项标准的任何一项，则应进行申报：
参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。[1]如经营者集中没有达到上述标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局有权依法进行调查[2]。
根据《申报办法》第五条参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：
该单个经营者；
第1项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
直接或间接控制第2项所指经营者的其他经营者；
第3项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
第1至4项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
因此，对于基金来说，其营业额的计算方式为基金及基金控制（包括直接控制和间接控制）的其他企业、基金的实际控制人及该实际控制人控制的其他企业、前述所有主体共同控制的其他企业（合称基金体系）总的营业额只和。
综上，我们可以得出结论，在一项股权投资中，只要【基金体系+与基金共同控制被投资企业的主体体系+被投资企业体系】在全球范围内的营业额>100亿元且，前述任意两个主体上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或【基金体系+与基金共同控制被投资企业的主体体系+被投资企业体系】在中国范围内的营业额>100亿元且，前述任意两个主体上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，则该项股权投资已构成了经营者集中，需向主管部门商务部反垄断局进行经营者集中申报。
通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。在申报义务人为两个或两个以上经营者时，尽管两个经营者可以约定由一家进行申报，但两个经营者对申报义务是负连带责任的。[3]
根据《反垄断法》规定，参与集中的所有经营者之间已经有相互控制关系的[4]，可豁免申报。
效力风险。《反垄断法》的位阶是法律，根据《民法总则》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。因此未履行申报即进行了经营者集中可能导致该集中无效，被撤销并恢复至交易前状态。
监管风险。根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，如果被依法认定为未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取停止实施集中、限期处分股权或资产等措施恢复到集中前的状态。
《指导意见》第十四条第一款规定：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部申报。”同时，针对公开要约收购上市公司的特殊情形，第二款规定：“已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。”
至于何为“集中实施前”，《指导意见》并未明确。究为前置审批、缴纳出资、申请行业许可亦或是申请工商变更前，暂不可知，笔者建议提前申请申报前商谈程序。
经营者集中的程序包括简易程序和一般程序，申报流程如下：
申报前的商谈
商谈并非必经程序，主要是主管部门为减轻经营者负担提供的咨询程序，可商谈的主要问题基本涵盖了全部申报内容。
申报；
立案；
两阶段审查；
经营者可进行陈述和申辩、提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部和参与集中的经营者均可以提出对限制性条件进行修改的意见和建议；
经营者集中的审查结果包括附条件的批准[5]、不予禁止和禁止集中。其中附条件的批准中的条件，商务部会根据条件的执行情况适时变更和解除限制性条件。
[1]见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条。
[2]见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条。
[3]《指导意见》第十三条第二款规定：在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
[4]《反垄断法》第二十二条, 经营者集中有下列情形之一的,可以不向反垄断局申报:
1.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;
2.参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
[5]《审查办法》第十一条 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。
根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：
（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；
（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；
（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第三条 限制性条件可以包括如下种类：
（一）剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件；
（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；
（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
唐入川，k8凯发天生赢家·一触即发天津办公室合伙人、律师；主要执业领域为公司、私募投资基金。熟悉私募投资基金全流程业务以及企业重组、股权重整等法律事务。
邮箱 tangrc@cqhaolun.com
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