《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》解读
2016-03-02
2016年2月2日，国家发展和改革委员会在其官方网站发布了《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）面向社会公开征求意见。承诺制度来源于《反垄断法》第四十五条，该条款规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。”
承诺制度是一种经营者与执法机构基于承诺达成的和解，由于该制度能够节约行政执法资源、提高被调查企业的合作积极性、有利于消除反竞争影响，在反垄断调查实践中具有重要意义。此外，由于通过承诺制度可以中止反垄断调查，避免潜在的巨额罚款，经营者有必要对该制度的运作给予充分重视。
经营者承诺制度示意图
一、经营者承诺制度的适用范围
并非所有的垄断行为都适用承诺制度。根据《征求意见稿》是否能适用承诺制度取决于垄断行为的类别、反垄断调查所处的阶段等因素。
1.横向价格垄断协议不适用承诺制度
《征求意见稿》第2条规定，“对于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者提出的承诺，实施中止调查”。该条款表明，《反垄断法》承诺制度不适用于横向垄断协议案件。
横向垄断协议不适用承诺制度可能基于以下原因：
i.横向垄断协议对竞争的损害大；
ii.横向垄断协议涉及多方当事人，一个经营者的承诺无法消除垄断行为造成的影响；
iii.对横向垄断协议适用承诺制度，将损害《反垄断法》的严肃性和威慑力；
iv.横向价格垄断协议案件相对简单，通过承诺制度解决增加执法复杂性。
2.提出承诺的时间要求
（1）承诺制度只适用于已经启动调查的案件
根据《反垄断法》第45条，只有反垄断执法机构“调查的”涉嫌垄断行为才能适用承诺制度。在反垄断调查启动前，由于尚未立案，反垄断执法机构也无从接受承诺，中止调查。
如果在调查启动前经营者主动向反垄断执法机构作出承诺，我们理解，这些承诺仅仅对该经营者产生约束，并不必然产生《反垄断法》第45条规定的中止调查的效果。
（2）承诺要在执法机构对涉嫌垄断行为调查核实前提出
由于承诺制度的优势在于其能节约行政执法资源，提高办案效率。如果反垄断执法机构已经掌握了经营者实施垄断行为的充分证据，这时适用承诺制度将无法实现节约行政执法资源的目的。直接进行行政处罚将更为有效。因此，《征求意见稿》第2条规定，“执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的承诺”。
我们理解，“执法机构对涉嫌垄断行为调查核实”的时间点，应当是反垄断执法机构作出行政处罚事先告知书的时间，因为在这个时间点，反垄断执法机构已经对涉嫌垄断行为调查核实，并完成了案件的初步分析。
二、承诺的内容
1.承诺的内容可协商确定
《征求意见稿》第8条规定，“执法机构受理经营者提出的承诺后，经营者与执法机构可以就承诺内容进行协商，…在协商过程中，经执法机构和经营者一致同意，可以邀请第三方经营者、行业协会、专家学者等共同参加讨论。”
根据上述规定，我们理解：
i.承诺内容应当由经营者提出，并成为该经营者与反垄断执法机构协商的基础；
ii.承诺是经营者利益与公共利益的一种平衡，因此需要由经营者与执法机构进行协商确定。
iii.考虑到公共利益的重要性，在符合条件的情况下，第三方可以参与承诺措施的协商谈判。
2.承诺及中止调查申请的内容
《征求意见稿》第6条规定，“经营者应当以书面形式提出承诺、申请中止调查。书面申请应当载明下列事项：（1）被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响；（2）承诺采取消除行为后果的具体措施；（3）履行承诺的期限及方式；（4）需要承诺的其他内容。”
（1）被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响
根据《征求意见稿》第6条，我们理解提出书面承诺及中止调查申请时，虽然需要向反垄断执法机构提供事实证据，但是其结论只需要表达相关行为“涉嫌”构成垄断行为，并且“有可能造成”影响即可。
需要注意的是：
i.“相关影响”并不必然是反竞争的影响，可以包括其他影响；
ii.相关影响分析，应当与提出的承诺措施相互呼应。如果涉嫌垄断行为造成了反竞争的影响，则经营者应当对相关承诺能够消除反竞争影响提供详细的说明和评估。
（2）消除行为后果的具体措施
根据《征求意见稿》第7条，承诺的具体措施有三种形式：
i.行为性措施，包括开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权，终止排他性协议等；
ii.结构性措施，包括剥离资产等；
iii.行为性、结构性相结合的措施
承诺措施应当是明确、可行且可以自主实施的。如果承诺措施未经第三方同意而无法实施，根据《征求意见稿》第7条，经营者应当提交第三方同意的书面意见。
（3）履行承诺的期限
根据《征求意见稿》第10条，承诺要有履行期限。履行期限最终将由执法机构根据具体案情决定。
- 一般案件：6个月至3年；
-重大复杂案件：可以申请适当延长到3年至5年
该期限是为经营者执行相关措施预留的实施期限。一旦在期限内完成全部履行承诺的措施可以申请终止调查。
三、承诺的审查、公示及决定
1.承诺的公示
根据《征求意见稿》第9条，“如果涉嫌垄断行为已经影响到其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益，在保障经营者商业秘密的前提下，执法机构可以就经营者提出的承诺措施向社会公开征求意见。征求意见的时间一般不少于一个月。”
承诺要事前向社会公开征求意见，主要是向社会公开承诺的内容，以便利害关系人就承诺的充分性、合理性提出异议；另一方面也强化了社会对执法机构适用承诺制度的制约、监督作用。
如果在公开征求意见的过程中，有经营者提出异议指出承诺内容的不足，反垄断执法机构可以：
i.行使裁量权，仍然确认承诺内容并中止调查；
ii.重新协商，并重新确认承诺内容并再次公开征求意见；或
iii.决定放弃承诺，恢复调查
具体流程请参见“经营者承诺制度示意图”。
2.中止审查的决定
根据《征求意见稿》第11条，“执法机构与经营者进行充分协商并对经营者提出的承诺措施完成分析审查后，认为案件基本事实清楚、承诺措施能够消除涉嫌垄断行为后果的，可以决定中止调查。”因此，反垄断执法机构决定中止调查的前提条件是：
i.案件基本事实清楚；
ii.承诺措施能够消除涉嫌垄断行为后果。
如何做到案件基本事实清楚，以及如何判定承诺措施能够消除涉嫌垄断行为后果，需要进行个案分析。一旦反垄断执法机构作出中止调查决定，应当在20个工作日内，将中止调查决定书向社会公布。
3.恢复调查
根据《反垄断法》第45条第3款，导致恢复调查的原因可分为两类：
i.可归责于经营者的原因，包括：经营者未履行承诺或发现中止决定基于经营者不完整或者不真实的信息而作出；
ii.不可归责于任何主体的原因，例如，客观情势发生重大变更，承诺决定变得不合时宜。
《征求意见稿》第17条规定，若由于经营者未履行承诺，或经营者提供不完整或不真实信息而导致恢复调查后，执法机构认定了经营者的垄断行为的，此时，执法机构可以对经营者从重处罚。
4.终止调查
根据《征求意见稿》第14条，经营者履行承诺，已经消除行为后果的，执法机构应当终止调查，并制作终止调查决定书。执法机构应当在作出终止调查决定后的20个工作日内，依法将终止调查决定书向社会公布。
需要注意的是，执法机构的中止调查及终止调查决定，不是对经营者的行为是否构成垄断行为作出认定。执法机构仍然可以依法对其他类似行为实施调查并作出行政处罚。此外，执法机构的中止调查及终止调查决定也不影响其他经营者或者消费者就该涉嫌垄断行为向人民法院提起民事诉讼，中止调查及终止调查决定也不应作为认定该行为构成垄断行为的相关证据。
国家发改委正在就《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》面向社会公开征求意见。由于通过承诺制度可以中止反垄断调查，避免潜在的巨额罚款，经营者有必要对该制度的运作给予充分重视。我们也会持续对相关立法及执法实践进行深度追踪。
