差额补足义务司法实践问题的探究

2018-9-12

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为确保各类投资项目及借贷项目的收益或者债权的实现，差额补足作为一种常见的增信措施在实践中被大量应用。区别于保证、抵押、质押、留置等传统的担保措施，现行法律法规对差额补足这一创新型的担保措施并未明确定性和规范。因而在此类项目发生违约风险时，如何认定差额补足协议的效力和性质，是必须面对的法律问题。本文将结合司法判例对差额补足义务的法律性质和法律效力进行探讨。

一、差额补足义务的法律性质

差额补足义务，又称差额支付义务，是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。差额补足义务按照主体可以分为债务人的差额补足义务和第三人的差额补足义务。

其中，第三人承担的差额补足义务一般采取第三人提供单方承诺函或者与债权人签署协议的方式承诺，对于该等差额补足义务的法律性质存在较大的争议。一种观点认为其构成保证担保，另一种观点认为属于第三人代为清偿，还有观点认为其构成并存的债务承担，另外还有观点认为其构成单方承诺。正是基于以上观点的分歧，导致在司法实践中对差额补足义务的认定也存在较大差异。

通过对裁判文书关键词检索，主要有以下代表性的判决观点，笔者摘录判决文书相关内容如下：

序号	核心内容	名称及案号	判决书内容摘要
1	裁判确认构成保证担保。	徐秀珠保证合同纠纷【（2015）浦民一（民）初字第30542号】	上海市浦东新区人民法院：2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。
2	裁判确认构成债的加入和新的债务承担。	杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷【(2016)皖0102民初1010号】	安徽省合肥市瑶海区人民法院：安徽永顺同时又向杨晔承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准，允诺承担包括律师费用在内的杨晔实现债权的费用，形成新的债务承担内容。故杨晔有权要求安徽永顺履行其加入的债务和承诺的新债务，本院予以支持。
3	裁判确认构成代为清偿。	夏东与杭州瑞朗启元资产管理有限公司、浙江瑞朗控股有限公司等合同纠纷【（2016）浙0603民初6485号】	绍兴县人民法院：被告瑞朗控股向原告出具《担保函》一份，载明：瑞朗控股为原告认购的上述资管计划产品金额为人民币500万元整的本金及收益实现提供担保，保证其在认购产品到期后，投资本金安全且实现补充协议规定年化收益，如出现逾期，保证在该资管计划到期七个工作日内代为清偿本金和利息。
4	裁判确认构成单方承诺。	上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与顾国平其他合同纠纷【（2016）沪0115民初80403号】	上海市浦东新区人民法院：涉案资管计划系为被告持有慧球科技提供配资而设立，被告作为劣后级委托人享有向优先级委托人即原告分配固定收益后获取超额收益的权利，作为对价，原、被告双方签订《差额补足协议》，被告就原告的资本本金及预期收益作出无条件履行差额补足义务的承诺。

对此，最高人民法院在相关判决意见[1]中指出，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。虽然，上述案例可以看出，各级法院对最高院所提出的“做出保护债权人利益的认定”的意见并未完全贯彻，但笔者认为最高院提出的“从当事人真实意思出发”的观点对于认定差额补足义务的性质具有借鉴意义，意即需要根据差额补足义务的具体情况来分析其性质。

按照担保法的相关规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证系从合同，保证人是从债务人，是在主债务人届时不履行债务时所承担补足义务的主体，保证债务属于次生债务[2]；其四个特性为：从属性、单务性、无偿性和补充性，其他担保措施都或多或少有上述特征。根据这个四大特征可以区别相关担保措施如下：

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根据上述最高院的相关判决意见，我们引入了前述保证的四个特性，来判断差额补足义务的法律性质，具体如下：

类型	从属性	补充性	单务性	无偿性
一般保证类差额补足	√	√	√	√
连带保证类差额补足	√	☓	√	√
债务加入类差额补足	☓	☓	√	√
单方承诺类差额补足	☓	☓	√	√

笔者认为，实践中可以结合差额补足义务的具体情境及语言描述，引入更多的判断标准，来进一步判断差额补足义务的法律性质。

二、差额补足义务的法律效力

实践中，基于民法意思自治的原则，司法判例一般对差额补足义务的效力予以肯定。通过对裁判文书关键词检索，主要有以下代表性的判决观点，笔者摘录判决文书相关内容如下：

序号	核心内容	名称及案号	判决书内容摘要
1	裁判确有效。	中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司营业信托纠纷【（2014）二中民（商）初字第11032号】	北京市第二中级人民法院：本案中，金谷信托公司与浙江优选公司先后签订《资金信托合同》和《资金信托合同补充协议》。经审查，上述协议的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。双方当事人均应当依约履行己方的义务。
2	裁判确有效。	徐秀珠保证合同纠纷【（2015）浦民一（民）初字第30542号】	上海市浦东新区人民法院：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。
3	裁判确有效。	上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与顾国平其他合同纠纷【（2016）沪0115民初80403号】	上海市浦东新区人民法院：原告浦发银行上海分行与被告顾国平、第三人德邦公司共同签订的《差额补足协议》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。
4	裁判确认部分无效。	韩旭东与于传伟等股权转让纠纷【（2014）济商初字第140号】	济南市中级人民法院：韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示，均合法有效。上述协议签订后，韩旭东依约实缴了出资，于传伟、创投公司实缴了部分出资，依约成立了合伙企业邦盛公司。但是，补充协议约定了韩旭东保底收益，违反了公司法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。

上述司法判例可以看出是，司法实践中，一般认定差额补足是有效的，但针对构成保底条款的差额补足，因其违反《合伙企业法第》第三十三条第二款[3]及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条[4]的规定，应当被认定为无效。

对此，2016年7月发布的《期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条也作出了类似规定，期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。

笔者认为，因《暂行规定》不属于法律、行政法规的强制性规定，因此其对差额补足合同的效力并不存在当然的否定评价。同时，《暂行规定》对差额补足的禁止范围作出了规定，意即结构化资产管理计划，不在《暂行规定》禁止范围内的行为则并不受其约束。但随着金融监管的日趋严格，该类差额补足合同的风险越来越大，为规避风险，建议不要将差额补足作为唯一的增信措施同时在文本语言上尽量表面相应的保底承诺表述。

参考文献

[1]（2005）民二终字第200号，中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案。

[2]苏号朋主编：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社2001年版，第38页；孙鹏主编：《担保法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版，第99页。

[3]《合伙企业法第》第三十三条第二款：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

[4]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。