正当防卫！昆山砍人案的贡献与遗憾
2018-9-14
沸沸扬扬的昆山砍人案，以“于海明的行为属于正当防卫”而告一段落，昆山警方和江苏检方获得了全国人民的一致好评，舆论得以平息。
笔者无意针对案件细节开展法律技术层面的论述，因为已有专家学者做出了更为详尽的的分析（例如中国人民大学冯军教授撰写的《“昆山砍人案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》），不管我们是否认同其最后的观点，但对于这种严谨的分析思路还是要保持敬意。
首先需要声明的是，根据警方认定的案件事实，笔者赞同认定于海明行为是正当防卫（尽管之前笔者倾向于认为于海明后来的追赶行为涉嫌过当），并且认为这种认定是多种因素综合作用的结果。
一是对以往司法实践中认定正当防卫极为苛责做法一种纠偏。从事刑事法理论研究和实务的人士大都清楚，正当防卫在实践中认定的标准非常高，绝大多数案件被认定为故意伤害。正如有人统计的那样，100份提出正当防卫辩护事由的法律文书，只有4份被法院认可，认定比例仅为4%，最后得出的结论就是：正当防卫还得靠跑！
以致于网络上流传这样一段文字：刚去查了下法律条文，想不到完成一个“正当防卫”的动作这么难！当坏人拿刀对着你时，你不能反击，因为伤害“尚未开始”；当坏人的刀插入你的身体后，你仍然不能反击，因为伤害“自动停止”；当坏人的刀从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”。违反以上任意一条都属于“防卫过当”，要负刑事责任的。那么怎么样才算“正当防卫”呢？
这种认定能够纠偏之前实务中对于正当防卫过于苛刻的做法，还该制度应有的价值和功能，鼓励人民群众敢于同不法行为作斗争，弘扬社会主义核心价值观。
二是在当前社会形势下，认定正当防卫对黑恶势力是一种威慑。笔者注意到，认定正当防卫的舆论中，很多人是基于刘海龙纹身，且随车携带砍刀，进而认定其为黑社会性质成员。甚至有网友扒出了“天安社”这个组织以及刘海龙跟其他成员的合影，进而推断刘海龙就是天安社的成员。虽然警方辟谣，称刘海龙跟“天安社”没有关系，未发现“天安社”在昆山市有过活动，未发现刘海龙有涉黑犯罪行为等，但并没有引起舆论的关注和网民们的认可。
笔者认为，即便刘海龙没有涉黑犯罪行为，但他的纹身及随车携带砍刀已经对他人产生了心理威慑，使很多网民都误认为其就是黑社会性质组织成员，普通老百姓只能避而远之。在这种情况下，认定于海明的行为是正当防卫，对真正的黑恶势力反而能够起到敲打作用。目前，党中央部署的扫黑除恶专项斗争正开展的如火如荼，对黑恶势力形成一股人人喊打、人人敢打的社会态势，需要全体社会成员的积极参与。而该案件的这个认定，无疑给了全国人民这样一种信心和底气。
三是重申合法面对非法时要敢于维权，对不良社会风气是一种肃正。法律规则具有引导行为的功能和作用。而司法认定正是对这种规则的确认和重申。南京彭宇案的深刻教训，就是要注重司法裁判对社会主流道德去向的引导作用。对于社会影响大、公众关注度高的案件更应是如此。笔者注意到，江苏省检察院发布通报，就该案为什么认定为正当防卫做出解释时，专门提出“合法没有必要向不法让步”，“面对来自不法行为的严重紧急危害，法律应当引导鼓励公民勇于自我救济，坚持同不法侵害作斗争”。这对于“事不关己高高挂起”、“躲避”、“一味忍让”不法势力的社会风气无疑是一种肃正和纠偏，让好人不再害怕坏人，合法不再害怕非法。
不可否认的是，这个案件的处理方式、处理时机、引导内容等方面还是存在一些遗憾之处，提出来供大家探讨：
一是没有形成公检法一致认同的裁判规则，案件的指导作用有限。坦白地说，昆山警方的这个处理决定，快的有点出乎意料。
本案处理方式的好处是能及时回应社会关切、平息社会舆论，但缺点是没有将这个存在争议的案件留待审判机关做出最终的裁决。这让我想起了于欢案，因为就在两个多月前，这个曾经全民大讨论的案件入选为最高人民法院第18批指导性案例。
我国的刑事司法流程是：侦查、审查起诉、审判，法院是最终的裁决者。人民法院的裁定结果，对今后当地公安机关、检察机关对案件的处理都会起到重要的导向作用。最高人民法院的指导案例，则不仅对全国各地公安机关立案侦查、检察机关批捕提起公诉，而且对各地法院认定案件都具有直接的影响力和约束力。因此，如果“让子弹再多飞一会”，最后由法院认定为正当防卫，其司法影响力恐怕要远大于目前的决定。
笔者发现，昆山警方的通报刚做出，微信圈里就开始传播四份最高人民法院驳回申诉通知书（不认定为正当防卫）。
就本案而言，如果诉到法院解决，通过层层上报到最高人民法院决定，至少能够化解这一尴尬局面。目前摆在大家面前最为实际的问题是：如果遇到类似昆山案件，当地公安机关是不是会撤案处理？检察机关是不是会不批捕、不起诉？法院是否会认定为正当防卫？目前这些都没有确切的结论。
二是公众参与讨论与司法独立的关系需要进一步厘清。尽管有相关人员称这个处理结果并没有受到社会舆论的引导，是司法机关根据事实和法律作出的独立评价。但这样的说法多少令人难以信服。对于这样一个全国高度关注的案件，正当防卫的呼声占据了绝对主导地位的情况下，司法机关如何能够独立判断，的确是一个棘手而又现实的问题。而对于舆论而言，如何能够做到关注而不干预，也是需要进一步思考的问题。因为提倡司法独立，与在案件事实尚未查清的情况下积极表态还是存在一定的冲突。这个案件中，不少刑法学教授、检察官、律师积极表态（甚至有异地检察官通过检察院官方平台发言），都是值得商榷的。因此，笔者认为，法律人士应当做出表率，在案件尚未查清之前，保持一定的克制和理性，谨慎发言，避免误导公众。
三是防卫与维权的界限需要进一步阐明。尽管本案的处理结果使得我们在面对不法侵害时，有了更多的底气。不再仅仅靠跑，而是可以同不法分子进行坚决地斗争。但笔者想强调的是，确认防卫与维权方式是两个不同层面的问题。即便司法实践中正当防卫的空间变大了，但是我们老百姓在面对持有凶器的歹徒时，选择逃跑仍然是一种明智的选择，没有必要做出无所谓的牺牲。毕竟昆山案件有其自身的特点：刘海龙因为醉酒出现了刀脱手的情形，且遇上的是身强力壮的于海明。换言之，在能够逃跑的情况下，不建议大家为了防卫而防卫，不顾后果冒险去搏斗，否则可能会得不偿失。
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