交叉违约条款在债券合同中的应用

2018-9-21

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一、交叉违约条款的应用状况

“交叉违约条款”最初出现在借贷合同当中，首次得到确认则是在1980年的《国际复兴开发银行贷款协定和担保协定通则》之中。它的基本含义是“如果本合同项下的债务人在其他借贷合同项下出现违约，此种违约情形也将被视为对本合同的违约，并且本合同的债权人可以对该债务人采取相应的反违约措施”。[1]

最初的交叉违约条款中约定的债务人违约事件具有两个特点：一是它们并不一定直接表现为对某一借贷合同项下债务的不履行，而是间接地表现为对其他债务责任的不履行，或者间接地表现为履约的客观条件或保障发生了不利的变化；二是某些违约事件的主体可以是除直接债务人外的、与履约有密切关系的其他人。[2]

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起初“交叉违约条款”在借贷合同中得到广泛的运用，基于其在合同风险防范中起到的特殊作用，其运用范围逐渐从借贷合同扩展到领域，目前交叉违约条款的适用在国外的贷款合同中已成为惯例，同时在国外债券市场的适用也已经较为普遍，有数据称：在美国债券市场活跃公司债中（剔除掉金融行业），有占总数49%的债券附有交叉违约条款，涉及金额占比也达到了42%[3]。

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但相比之下，交叉违约条款在国内的适用仍然处于发展的初期。2016年9月8日，中国银行间市场交易商协会发布《投资人保护条款范例》，主要内容如下：

五类违约主体	包括发行人、合并范围内子公司、超过一定持股比例的子公司、发行人本部、核心子公司及控股股东合并范围内子公司，还包括可自行选择的兜底条款
违约债务的种类	涵盖金融机构贷款、承兑汇票、金融租赁资产管理计划融资及明股实债等
违约金额绝对值的起始额	5000万，此外还规定了自定义条款供投资者选择
相对值起始额	净资产的3%，此外还规定了自定义条款供投资者选择
触发交叉违约条款后的处置程序	第一步是发行人和主承销商的及时、书面通知；第二步是召开持有人会议并对相关救济与豁免条款进行表决；第三步则是规定宽限期及偿还时间

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在《投资者保护条款范例》中，触发事项范围较广，不仅包括了违约主体，还设置了违约金额下限等，切实完善了投资者事前防范手段，同时宽限期内恢复原状则不适用后续处置措施的制度也给予因流动性周转或其他偶发因素原因的发行人渡过难关的机会，从而减少双方实际损失。我们应当看到这一范例在解决投资者保护制度不规范、发行人违约成本较低等问题中发挥的积极作用。

二、交叉违约条款的法律依据及司法认定

1.交叉违约条款的法律基础

学界普遍认为交叉违约条款的法律基础是英美法系的预期违约制度或大陆法系的不安抗辩权。我国《合同法》列举的不安抗辩以及预期违约的情形，与交叉违约条款涉及的一般情况较为相似。

因此，基于不安抗辩权和预期违约制度的基本法律精神（即，允许缔约方在自己的债权面临明显的灭失风险时采取相应的救济手段，并且允许缔约方根据合同调整范围以外的各种情形对上述风险进行综合测判），其本质上是一种风险防范措施，可以作为交叉违约条款的法律依据。

2.交叉违约条款的司法认定

我们以“交叉违约”为关键词在无讼网进行检索，共查到判决753个，我们主要查阅了其中高级人民法院和部分中级人民法院的裁判结果，结果显示，法院对交叉违约条款的效力是认可的，但要求含交叉违约条款的合同有效且交叉违约条款的约定完整、明确。

三、交叉违约条款设置的必要性及条款示例

论述交叉违约条款不可避免的要提及“佳兆业”集团交叉违约案件。佳兆业集团原是深圳房地产龙头企业，2009年12月在香港上市，之后几年公司持续盈利。2014年12月，佳兆业董事会主席郭英成辞职触发了该公司对汇丰银行4亿港币定期贷款的强制提前还款。由于佳兆业在规定期限内没有偿还贷款构成贷款违约，导致相关债权大跌，多家金融机构同时对佳兆业主张交叉违约赔偿。2015年1月6日，董事会决定破产重组。

除此之外，2014年至今，我国境内债券违约现象频发，投资者求偿存在极大的不利限制，同时，很多违约债券的债务人的其他未到期债券因为缺乏交叉违约条款的约束，导致投资者难以向债务人提前求偿。

上期中我们分析过宝钢集团财务有限责任公司诉保定天威集团有限公司的案件[4]，法院认定保定天威不构成预期违约的理由之一便是“保定天威虽对其他债权存在违约行为，但每一项债权的发行和兑付均系独立履约行为，且本案债权一直保持按期兑付利息，无法构成预期违约的要件”。

类似的案件还有平安银行股份有限公司诉山东山水水泥集团有限公司“14山水MTN001”一案。[5]山水水泥集团因其他债券违约涉诉，标的额达49亿，公司资金状况难以履行。同时还延迟兑付平安银行当期利息，构成违约。在债券违约和山水水泥公司财务状况持续恶化的情况下，平安银行向法院提起预期违约诉讼，但法院同样以《募集说明书》中没有约定债券持有人可以提前兑付为由认定山水公司不构成预期违约。

从佳兆业案件中我们可以看出，交叉违约条款如果应用得当可以产生极大的作用，能够切实保障债权人的利益。反观境内的两个预期违约案例，在债券发行人的状况对投资者已经明显不利的情形下仍然无法得到保障。

自2016年9月中国银行间市场交易商协会发布《投资人保护条款范例》以来，部分新债发行人已采用了交叉违约条款。2016年11月，“大连机床”由于银行承兑汇票垫款触发违约，随后召开持有人会议获得有条件豁免。但“大连机床”并未达成豁免条件，并又触发交叉违约，后经两次有条件豁免均未达成后，于2017年2月11日到期。[6]

其后引发的诉讼案件中，多数债券签订时都加入了交叉违约条款，因此只要发行人违反交叉违约条款中的任意一项约定，投资者即可以此为由向法院提起诉讼并得到支持。

那么，在债券合同中如何约定交叉违约条款，以使其内容明确、清晰，且在司法实践中可以得到法院支持呢？我们检索了相关司法判例并摘取其中的交叉违约条款，以供参考。

交叉违约条款的设置并不意味着投资者可得到完全的保护，实践中交叉违约触发后的求偿仍具有不确定性。例如目前国内债券交叉违约条款范例规定，交叉违约触发后，要先召开持有人会议决定是否对发行人进行豁免。这种设定的好处在于，对那些因为短期流动性问题或突发因素导致的交叉违约，发行人可提出追加担保等救济措施并争取投资者的同意，为自己赢得宽限时间。但实践中持有人会议召开存在等待时间且效率低，投资者面临较大的不确定性，因而在交叉违约条款处置程序设置上亦应尽量合理而简化。

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