上市公司业绩补偿诉讼仲裁案件之实证分析

2018-10-17

业绩承诺是上市公司并购投资中的常见做法，目标公司不能实现业绩承诺是常见情形。大部分情况下，各方通过协商解决问题，方式如老股东主动进行业绩补偿、变更业绩承诺数字或考核方式、豁免老股东业绩补偿义务、由他人代为补偿。小部分情况下，各方协商不成，只能通过诉讼仲裁解决问题。

为准确了解A股市场业绩补偿争议的司法现状，我们搜集了58个诉讼仲裁案件，经统计分析，我们有如下发现：

实施附有业绩承诺安排的并购投资交易、且目标公司未能实现业绩承诺的上市公司中，20%最终选择通过诉讼仲裁解决争议，其余80%的交易或者通过老股东主动进行补偿、变更业绩承诺内容、豁免业绩补偿义务、由他人代为补偿等方式解决，或者处于诉讼仲裁前的协商阶段。

单位：家

2010年1月1日至2018年9月30日，1530家上市公司作为竞买方实施了设有业绩承诺安排的并购投资交易（Wind数据、本文研究小组）

2010年1月1日至2018年9月30日，299家上市公司发布了业绩承诺未能实现的临时公告（荣大二郎神、本文研究小组）

二、关于诉讼仲裁所涉交易的统计分析

绝大部分交易（88%）是上市公司与非关联方实施的，并且不构成借壳，有1宗交易是关联交易（董事在双方同时任职），借壳交易占10%。

关联交易占比很低的原因，可能是关联交易的业绩承诺实现情况更好，也可能是业绩承诺不能实现的情况下，双方更容易协商解决问题，较少诉诸诉讼仲裁。

横向整合交易最多，多元化交易其次，财务投资交易最少。

虽然涉诉的多元化、借壳两类交易数量不是最高，但考虑到市场上这两类交易的总数不多，这两类交易因业绩承诺产生诉讼仲裁的比例可能并不低。

总数：58宗

上市公司通过发行支付对价的案件为17件（包括仅发行、发行并支付现金、发行并置换资产），占比29%，其余71%的交易为现金交易（包括现金受让，现金受让+现金增资，现金增资）。

现金交易的案件中，在不少的情况下，会约定老股东收到转让款后，使用一部分转让款在二级市场买入上市公司并锁定，变相实现发行支付对价的效果，回避证监会对于发行的审核程序。

交易完成后，84%的上市公司拥有标的公司的绝对控股权（51%以上股权）。

上市公司是否拥有标的公司绝对控股权与业绩承诺的实现情况之间没有相关性，主要原因是，根据交易双方约定，在业绩承诺期内，上市公司一般不介入目标公司经营。

涉案交易中，业绩承诺的完成情况较差。在披露了标的公司业绩数字的54个交易中，标的公司彻底亏损，业绩承诺完成比例为负有一大半，占57%，实际盈利不到承诺数一半的占24%，超过一半的只占19%。

三、关于老股东刑事责任的统计分析

3宗案件中，老股东被采取刑事强制措施或被判刑。

我们还了解到至少7宗老股东涉及刑事责任的交易，但因上市公司尚未以业绩补偿为由提起民事诉讼，所以未纳入统计。

老股东最常见的刑事风险为合同诈骗罪。

总数：58宗

诉讼是主流的争议解决方式，近四分之三。

72%的案件由上市公司所在地的法院或仲裁机构管辖，反应出上市公司在交易中的相对强势地位。

上市公司对交易的诉求

大部分上市公司不要求终止交易。其原因在于，在业绩补偿的安排下，上市公司应收的业绩补偿款大多可以覆盖终止交易时可以收回的投资款，上市公司却无须返还标的公司股权。如果终止合同，解除交易，上市公司需要返还标的公司股权。

大部分案件中，上市公司要求现金补偿。小部分案件中，上市公司要求老股东将标的公司剩余股权折价给自己，作为补偿。

发行购买资产的交易中，按照证监会的意见，上市公司应优先要求股份补偿，不足部分再现金补偿。

58宗案件中，有36宗已经有初步或生效的裁判文书。在已有裁判文书的案件中，上市公司的胜诉率（全部或大部分请求得到支持）为89%。