施工合同纠纷司法解释二“公平原则”下对投标人在招标文件
《工程量清单报价表》外擅自添加内容如何处理的思考
2018-11-15
我国招标投标法规定投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，否则投标人违背招标文件的要求擅自修改、增减投标报价要求等实质性内容，其投标应被否决。本文依据笔者法律服务实践中遇到的一个案例论证下投标人修改未按招标文件要求投标对中标合同的影响，并试着整理一下处理原则，供感兴趣的读者讨论。
西北某依法必须招标的隧道工程项目招标人某隧道工程建设指挥部（下称“指挥部”）参照国家发改委等九部委2007年第56号令联合颁发的《标准施工招标文件》及其施工合同条款进行施工招标，在招标文件中规定按照“经评审的最低投标价法”评标。同时，招标文件要求投标人按照招标文件出具的格式填报《工程量清单报价表》（其中给定Ⅴ级围岩146234m³）；投标人A公司除按照招标文件要求填写了《工程量清单报价表》（其中Ⅴ级围岩单价：人民币80元／m³）外，在《工程量清单报价表》下又附具：“若实际施工中Ⅴ级围岩超出工程量清单总量，超出部分按照人民币120元／m³计价”字句。经评标，该A公司经评审的投标报价最低，评标委员会将其作为排名第一的中标候选人，指挥部向其发出中标通知书后即与其签署了《某隧道工程施工合同》（下称“施工合同”）。
由于天气多雨造成施工中掌子面大量涌水，经指挥部与A公司、设计院多方研究后决定对涌水部位的施工断面的围岩级别由Ⅳ级变更为Ⅴ级围岩，A公司实际采用Ⅴ级围岩施工的工程量较工程量清单中Ⅴ级围岩多出两倍。A公司结算时按照投标文件《工程量清单报价表》后附具的超量Ⅴ级围岩单价（人民币120元／m³）要求指挥部支付工程款，指挥部对此提出了质疑，双方由此发生纠纷。
经查阅招标文件，笔者发现招标文件对投标人自行增加的项目招标人将不予接受且其投标将被拒绝的规定；以及《工程量清单报价表》“填报须知”也明确要求工程量清单及其计价格式中的任何内容不得随意删除或涂改。但是评标时，评标委员会并没有否决A公司的投标，目前施工已经完毕，那么A公司在《工程量清单报价表》外擅自添加报价的效力能否优先于《工程量清单报价表》中的报价以及施工合同中的变更条款的效力，需要深入分析整个招投标文件。
一、A公司在《工程量清单报价表》外擅自增加的Ⅴ级围岩超量报价违背了招标文件的强制性要求，其投标文件应被评标委员会否决
《中华人民共和国招标投标法》第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”投标文件作为招标文件的响应文件，不仅形式上需要按照招标文件要求的格式拟写，而且实质内容上必须对招标文件提出的报价等实质性内容给于正面、积极响应，一般不允许随意修改、添加或删减。
但经查询招投标资料，指挥部在招标文件指定的Ⅴ级围岩工程量为146234m³，A公司在投标文件中按照招标文件要求填报了《工程量清单报价表》中Ⅴ级围岩单价为人民币80元／m³。但，A公司在按招标文件要求填报《工程量清单报价表》的同时又额外附具了《工程量清单报价表》中对应的同一报价要素—Ⅴ级围岩工程量146234m³外的超工程量的Ⅴ级围岩超量单价为人民币120元／m³，该报价比A公司在《工程量清单报价表》中Ⅴ级围岩单价多出40元，超过表中报价的50%。
招标文件第六部分“工程量清单”中“填报须知”第（一）项明确要求：“工程量清单及其计价格式中的任何内容不得随意删除或涂改”。而A公司虽然按照《工程量清单报价表》内容填报了单价，虽然没有直接“删除”也没有直接“涂改”《工程量清单报价表》的报价要素，但违背招标文件不得增加项目的要求对Ⅴ级围岩单价通过“超量”报价的形式实质上“涂改”了其递交的《工程量清单报价表》中Ⅴ级围岩单价，实质上等于填报两个Ⅴ级围岩单价。
投标报价是本项目招标文件的实质性内容。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
（二）评标委员会应否决A公司的投标，否则应承担法律责任
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十九条第一款规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据”。
本项目招标文件“投标人须知”总则部分明确规定：“投标人自行增加的项目招标人将不予接受，其投标将被拒绝”。那么根据招标文件要求，评标委员会应否决其投标。但在评标过程中，评标委员会未对A公司投标文件中《工程量清单报价表》外附具的Ⅴ级围岩超量报价提出异议，A公司顺利中标并签订了施工承包合同。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为”。评标委员会成员应承担相应的法律责任。
二、承包人中标无效，其Ⅴ级围岩超量报价也与工程变更处理的合同条款相冲突，在施工合同无效条件下不具有优先执行的效力
（一）承包人中标无效，导致施工合同无效，应按照无效施工合同的结算原则处理Ⅴ级围岩超量结算问题
由上所述，本项目评标时评标委员会未依据招标文件要求否决承包人的投标，但根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定施工合同无效。
对于无效施工合同如何处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因建设工程资产属于不动产，无法返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。A公司擅自增加的Ⅴ级围岩超量报价表虽然不合法但属于报价表的一部分，理论上讲其可依据法释[2004]14号第二条要求参照其擅自增加报价结算Ⅴ级围岩超量部分工程款。
（二）但因施工合同变更条款也有对Ⅴ级围岩超量事项的结算处理原则，在施工合同无效调价下，存在两个并列的结算条款
对于Ⅴ级围岩超量部分的施工，指挥部和设计单位签发了变更单，依据施工合同“专用条款”第15.4.1条约定：“已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价”可以处理Ⅴ级围岩超量部分工程的结算。
又因为施工合同“专用条款”第1.4条“合同文件的优先顺序”约定如下：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件”。即A公司的已标价工程量清单解释顺位劣后于专用条款，但在施工合同无效条件下，专用条款第1.4条约定的解释顺序也无效。施工合同中对于Ⅴ级围岩超量的结算存在两个并列的结算参照依据，都不具有优先适用性。那么指挥部既不能直接按照A公司擅自增加的报价结算，也不能按照直接按照施工合同专用条款第15.4.1条约定的变更原则结算Ⅴ级围岩超量结算。
三、对于存在两种结算原则的争议事项，A公司与指挥部可参照建设工程交易习惯和公平原则处理Ⅴ级围岩超量工程的结算问题
（一）双方可参照建设工程交易习惯处理Ⅴ级围岩超量结算争议
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，施工合同无效也可参照合同约定的结算原则处理结算问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。无论是指挥部还是A公司均为隧道工程行业有经验的发包人和承包商，应明确投标《工程量清单报价表》的含义以及隧道工程行业的交易习惯，双方可参照施工第建设行政管理部门颁发的类似工程结算定额等工程交易习惯处理争议工程的结算问题。
（二）双方也可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》中“诚实信用原则”和“公平原则”处理结算分歧
《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。因A公司在《工程量清单报价表》外附具的Ⅴ级围岩超量报价比《工程量清单报价表》中同一报价要素Ⅴ级围岩高出50%，若按照表外报价结算，对指挥部显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》（下称“施工合同纠纷司法解释（二）”）第三条规定：“当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决”[1]。
虽然施工合同纠纷司法解释（二）第三条处理的是阴阳合同问题，与本案例中A公司在《工程量清单报价表》外报价不相关，但就同一工程项目存在两个报价问题上具有相似性，本案中参照施工合同纠纷司法解释（二）第三条规定的诚实信用原则和公平原则予以衡量本案似乎也有合理性。
A公司的投标文件违背招标文件不得增加项目的要求，其投标报价应被否决，中标无效；目前因施工已经完毕，应根据无效合同的处理原则处理结算问题；对于Ⅴ级围岩超量工程结算，因合同中并列存在两个计价原则，建议参照施工地建设工程款结算定额等惯例和施工合同纠纷司法解释（二）主张的“公平原则”协商参照施工所在地相同或四类工程等额处理解决变更部分工程款结算问题。
另外，评标委员会没有按照招标文件要求履行评标职责，需要在今后的评标中引以为戒，提高评标服务质量，以免相关部门追究评标委员会成员的法律责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会原则通过，待正式公布后调整第三条条文内容。
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