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刍议建设工程价款优先受偿权行使方式

2018-12-15

现行法律规定及司法解释对于建设工程价款优先受偿权的行使期限有明确的规定，此期间不可中断、延长，但对于在除斥期间内，承包人是否可以通过发函的方式主张优先受偿权，并无明确规定，且司法实践中也争议较大，特别是即将颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》[1]也未对此做出明确规定，而现实中却存在相应的问题需要解决，故笔者尝试对此问题进行分析，提出浅见。

建设工程价款优先受偿权来源于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，该条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此条规定对于规模庞大、主体众多、关涉民生的建设工程行业来说，具有重大的政治、社会和经济利益，最大程度上促进了社会公平、保护了弱势群体的合法权益。

此后，最高人民法院通过司法解释、批复等形式对建设工程价款优先权的行使期限、权利范围等各个方面进行了完善，极大地提高了该优先权的司法适用，既保护了施工单位的合法权利，也促使其适当行使权利，维护经济秩序和交易安全。

然而，关于建设工程优先权的行使方式即除通过诉讼或仲裁方式外，是否可通过书面函件的方式进行主张，并无明确的规定，从而造成法律适用空白，不利于定纷止争。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本条规定相对较为原则，关于优先受偿权的行使方式并未作出明确的确定，但也并未禁止以发函的方式主张。

1.2003年12月《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）（以下简称为《2003年征求意见稿》）

第十七条规定，“承包方主张以承建工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应向发包方催告，催告履行的合理期限应不少于1个月，以发包方收到催告通知之次日起算，催告应当采用书面形式。”该条对建设工程价款优先受款的行使方式明确界定可以以书面形式进行，但遗憾的是，在2004年正式颁布的司法解释文件中删除了此条。

2.2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号，以下简称《批复》)。

该批复对建设工程价款优先受偿权的一些具体问题进行了明确，但遗憾的是，仍未对其具体行使方式进行明确。

3.2017年7月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“建设工程司法解释二征求意见稿”）

第三十二条规定，“承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起算。”

第三十四条规定，“承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”

前述两条规定与《2003年征求意见稿》第十七条相比，虽形式变化不大，但法律性质和意义相差比较大，后者明确了书面催告可以作为行使方式，前者虽然明确规定了承包人可以以书面催告的形式行使优先受偿权，但其着重点是将其界定为一种义务且作为除斥期间的起算方式和起算节点，并未明确在除斥期内承包人行使优先权的方式，即对于所谓的保护期内是否可以通过发函的形式进行主张并未明确。

根据笔者在中国裁判文书网的检索，司法判例对建设工程价款优先权的行使方式的认定也不完全一致，笔者选取了最高院以下四则判例来简要阐述司法实践中建设工程优先受偿权的行使方式认定情况。

1.最高院“湖南协和建设有限公司、株洲市汉华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书”【（2017）最高法民再389号】。

该案中，最高院认为“建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张”，相关内容摘录如下：

建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。湖南高院认为优先受偿权须向相对方提出，审判机关不是其权利的行使对象，属于对法律规定的错误理解，本院予以纠正。原审查明，协和公司于2015年5月15日向株洲中院提交起诉状，主张欠付工程款及优先受偿权。因协和公司无力缴纳诉讼费，其降低了诉讼请求标的额并重新提交起诉状后，株洲中院于2015年7月29日予以立案。虽然本案一审立案时间是2015年7月29日，但协和公司第一次提交起诉状的时间是2015年5月15日，在株洲中院对协和公司第一次提交起诉状未作处理的情形下，应认定协和公司后面提交的起诉状是对之前起诉状的变更，其通过起诉主张权利的效力处于延续状态，故本案应认定协和公司提起优先受偿权主张的时间是2015年5月15日。该时间点未超过优先受偿权保护期限，协和公司主张就建设工程款优先受偿，符合法律规定，应予支持。二审认定协和公司主张建设工程优先受偿权超过了6个月的保护期限，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。

2.最高院“广西南宁锐建丰勘察设计有限公司与广西永茂建筑工程有限责任公司、广东强雄建设集团有限公司（原广东省廉江市建安工程有限公司）申诉、申请民事裁定书”【（2016）最高法民申2502号】

该案中，最高院认为“建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张”，相关内容摘录如下：

建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。锐建丰公司再审主张建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示主张的再审理由，于法无据。锐建丰公司再审还主张其与永茂公司、强雄公司同是案涉停建工程的施工人，应该同样就案涉停建工程享有优先受偿权。如上所述，永茂公司、强雄公司均是在收到《2010年分配方案》后提起了执行分配方案异议之诉，且在诉讼中主张就案涉停建工程享有建设工程款优先受偿权，并经生效判决确认其就案涉停建工程享有工程款优先受偿权。由于锐建丰公司未在法定行使期限内主张建设工程款优先受偿权，其提出应与永茂公司、强雄公司一样享有案涉停建工程优先受偿权的再审理由不能成立，本院不予支持。

1.最高院“昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉再审民事判决书”【(2018)最高法民再84号】

该案中，最高院认为“发函方式行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条的规定”，相关内容摘录如下：

首先，根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。

2.最高院“天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”【（2012）民一终字第41号】

该案中，最高院认为“华兴公司以工作联系单方式主张案涉工程价款优先受偿权具备法律效力”，相关内容摘录如下：

关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。

通过以上四则案例可以看出，司法实践中，围绕是否认可发函作为建设工程优先受偿权的行使方式问题形成了两种不同的裁判思路。

第一种裁判思路认为建设工程优先受偿权的行使应当通过诉讼方式行使，其侧重于关注优先受偿权的公示效力。“工程价款优先权是法律基于公平、公益、共益等价值理念而直接赋予特定权利人，第三人难以知悉，如无合理规则确定优先权成立条件，难以维护交易安全”。从维护交易安全和效率的角度来看，诉讼方式在一定程度上可以产生公示效果，同时可以督促承包人积极行使优先权。

第二种裁判思路则认为可以通过发函、工作联系单等方式行使，则侧重于优先受偿权的权益属性。如上所述，建设工程优先受偿权是基于维护社会公平及秩序的宗旨的目的，赋予承包人优先于一般债权人而优先受偿的权利，能够有效维护承包人的合法权益、减少农民工工资拖欠问题的发生。因此，认可承包人通过发函、工作联系单等书面方式作为权利行使的合法方式可以促进立法目的的实现。

笔者认为，权利人可以通过书面函告的方式进行主张建设工程价款优先受偿权，主要理由如下：

诚如上文所言，无论是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定或者最高人民法院的司法解释批复均未做出禁止或排除的规定，特别是本项权利是一种民事权利，根据“法无禁止皆可为”的原则，应当认可权利人以函告的形式进行主张。

建设工程案件一般涉及金额较大，且经常涉及到鉴定评估等程序，无论是经济成本、时间成本均非常高，而对于施工企业来说，工程款的大部分是用于工人工资的支付，如果必须通过诉讼或仲裁方式解决，无疑会给承包人带来巨大的经济负担，同时承包人的权利实现需要漫长的等待，由建设工程价款优先受偿权的初衷悖离。反之，如果明确认可承包人可以通过书面函告的方式主张优先受偿权，承包人可以以非常小的成本和代价保护自身合法权益，更有利于立法目的的实现，丰富权利保护的方式。

基于以上两点理由，我们建议《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三十二条、三十四条进行进行相应的调整和完善，明确行使方式及后果。当然由于通过书面函告方式主张优先权不具有公示效力，不利于交易安全和社会秩序的保护，增加了善意第三人的风险，对此还需要相应的制度设计和利益考量，笔者将另文予论述。