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对《植物新品种保护条例修订草案(征求意见稿)》的理解与建议

2019-03-11

2019年2月，农业农村部将《中华人民共和国植物新品种保护条例修订草案(征求意见稿)》（下称《植物新品种保护条例修订稿》）及其说明在网站上公布，征求公众意见。此次对《中华人民共和国植物新品种保护条例》（下称《条例》）修改所涉及的内容，是《种子法》修改后，涉及“植物新品种”保护相关法规修改的最重大的一次修订，修订的内容之多，修订的力度之大，超出预期。尤其是对“实质性派生品种”制度的规定，将对我国植物新品种育种领域带来深刻变化，育种单位面临巨大的挑战，将极大激发种业企业科技创新能力，同时也推进我国加入《国际植物新品种保护公约UPOV（1991年文本）》的进程，为我国种业企业面临国际种业市场的竞争和挑战提前做出准备。《植物新品种保护条例修订稿》若得以实施，对我国植物新品种的研究培育、对农业知识产权的司法保护、对农业科技、经济的提升发展，都将带来崭新的局面。

2015年4月，全国人大常委会初次审议了《中华人民共和国种子法（修订草案）》，并将《种子法（修订草案）》在中国人大网公布，向社会公开征求意见。鉴于当时启动将《条例》由法规修订为法律的时机尚不成熟，但又需要将植物新品种保护的相关规定由法规上升到法律层面，以加大对植物新品种的保护力度，因此在《种子法（修订草案）》中增加了关于“植物新品种保护”的相关条款，增加的相关条款实质上也是对《条例》原相关内容进行了修订，也正式开启了《条例》修订工作的大门。

2015年5月，本人作为全国律协“信息网络与高新技术专业委员会”研讨员，我们对公布的《种子法（修订草案）》提出了修改建议，主要是针对“植物新品种保护”的相关内容和条款，由信息委报全国律协业务部，由其汇总报送全国人大法工委。当时提出的修改建议主要有9条，对比《种子法》修改后的正式文本，有3条建议得到回应和体现，《种子法》中增加了相应条款。

1.在《种子法》修改草案的第4条之后，建议增加一句话，即：

“国家扶持种质资源保护工作和选育、生产、更新、推广使用良种，鼓励品种选育和种子生产经营相结合，奖励在种质资源保护工作和良种选育、推广等工作中成绩显著的单位和个人。具体奖励办法由国务院规定。”

仅仅在条文中提“奖励”一词，无法对培育人具体奖励措施落实到位。在实践中，培育人花费了大量的时间和精力培育出良种，但由于科研院所和高等院校的一些领导对良种审定、品种权申请、品种权授权实施许可等判断失误，甚至出现科研院所和高等院校领导违法无偿转让良种的情况，虽追究相关责任人员刑事责任，但培育人仍然无法获得应有的报酬，进而严重挫伤其育种的积极性，影响国家整个种业科技的发展。因此，如增加“具体奖励办法由国务院规定”条文就会促使国务院有关行政部门制定具体的奖励规章，以此鼓励培育人育种的积极性。

2.在《种子法》修改草案的第12条之中，建议增加一款，即： 

“国家通过贷款贴息、补助资金和风险投资、植物新品种权质押融资等多种形式，对具有自主知识产权的优良品种的选育给予鼓励和扶持。具体办法由国务院规定。”

农业科研院所、种子公司在培育新品种时往往投资成本较高、难度高、周期长。《种子法》修订，对新品种的审定要实行更加严格的DUS测定，并且对于新品种是否属于实质衍生品种将进行规定，这使得优良品种的培育难度加大、周期更长；加之我国作为农业大国和农业作为基础产业的地位，有必要专门设立针对农业科研机构的鼓励和扶持政策，促进品种选育的发展。对于种子企业、科研院所及高等院校而言，优良品种的选育投入的资金比较大，而这些单位主要资产只有植物新品种权这类无形资产，如国家通过贷款贴息、补助资金和风险投资、植物新品种权质押融资等多种形式，对优良品种的选育给予鼓励和扶持，将解决这些单位科研资金少、筹集资金难这一问题。

对比《种子法》修改后出台的正式文本，《种子法》第12条增加了一款： 

“国家加强种业科技创新能力建设，促进种业科技成果转化，维护种业科技人员的合法权益。”

在《种子法》修改后，国务院以及各行政主管部门出台多项具体措施，以打通科技与经济结合的通道，鼓励研究开发机构、高等院校、企业等创新主体及科技人员转移转化科技成果，推动科技成果加快转化为经济社会发展的动力，其中关键的一个环节是激发科技企业、科技人员的活力，打破束缚，合理体现科技人员的自身价值，力度空前。

2016年2月，国务院关于印发实施《中华人民共和国促进科技成果转化法》若干规定的通知（国发〔2016〕16号）。2016年4月，国务院办公厅印发《关于印发促进科技成果转移转化行动方案》的通知。2017年9月，国务院关于印发《国家技术转移体系建设方案》的通知（国发〔2017〕44号）。2017年10月，科技部关于印发《国家科技成果转移转化示范区建设指引》的通知。

在《种子法》修改草案的第16条之中，建议增加一款，即：

“送审样品的保存和样品的测试试验应分别由不同的部门负责。”

品种审定分为国家级审定和省级审定，实践中,某些省份主管品种审定的人员在品种审定过程中违规操作，如利用掌控保存样品的便利，同时负责试验基地数据的采集，期间受到一些种子企业或个人为达不正当目的的影响；进而直接导致审定样品的保存和测试管理混乱（擅自修改和取舍试验数据、调换送审样品），影响整个品种审定的公平、公开、公正，致使不合格的品种通过审定进入市场，进而造成品种生产、销售市场的混乱。

《种子法》修改后出台的正式文本中第16条增加了一款： 

“品种审定实行回避制度。品种审定委员会委员、工作人员及相关测试、试验人员应当忠于职守，公正廉洁。对单位和个人举报或者监督检查发现的上述人员的违法行为，省级以上人民政府农业、林业主管部门和有关机关应当及时依法处理。”

纵观《植物新品种保护条例修订稿》内容，原《条例》46条，现修订增加为68条，对原《条例》中的34条进行了大幅修订，新增加了29条。

首先，《植物新品种保护条例修订稿》参考国际先进经验，参照《国际植物新品种保护公约UPOV（1991年文本）》的相关内容，建立实质性派生品种（EDV）制度，限制修饰性育种的商业行为，鼓励创新，这将彻底扭转我国目前品种同质化现象严重的局面。同时受保护植物的种类扩大到所有的植物种类，品种权的保护对象扩大至授权品种繁殖材料的收获物、直接制成品，保护环节涵盖植物生产、繁殖、销售的全过程。保护期限与国际接轨，将藤本或者木本植物保护期限由20年延长至25年，其他植物由15年延长至20年。

第二、《植物新品种保护条例修订稿》根据新时代行政机关的改革精神要求，减少审批环节，发挥信息技术和生物技术的科技创新作用，提高品种审查、检测、维权保护的效率。

第三、《植物新品种保护条例修订稿》根据《种子法》的要求，规范主管部门和机构的行政行为，明确责任，增强监管力度，加大维权执法力度，侵权赔偿数额大幅提高。

第四、《植物新品种保护条例修订稿》的修订内容具有明显的中国特色和时代特征，例如世界上各个国家队“农民”定义及其权利的保护各有不同，但出发点均以本国国情为基础。草案中对“农民”界定，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农村集体经济组织成员。在规范和保护农民权利方面，为防止不法分子借助农民名义开展侵权行为，对农民自繁自用行为进行规定，即：农民自繁自用授权品种的繁殖材料，数量不应超过其家庭联产承包土地的合理自用量。

《植物新品种保护条例修订稿》第二章为“品种权的内容和归属”，第6条对《条例》原内容做了大幅修订，对比之前我们在《种子法》修订草案中提出的对该条与之相对的修改意见，《植物新品种保护条例修订稿》基本采纳了当时提出的修订意见。即未经品种权所有人同意，不得从事的行为进行了具体陈述，并采用了开放的罗列式方式进行表述。

1.在《种子法》修订时建议修订的内容如下，正式颁布实施的《种子法》中未予以采纳：

“第二十七条 被授予植物新品种权的育种者或其继承者对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得：                    

（一）为商业目的生产、繁殖、许诺销售或者销售授权品种的繁殖材料；                    

（二）为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；                    

（三）实施第（一）项、第（二）项目的的储存行为；                    

（四）故意为侵犯他人植物新品种权提供便利条件，帮助他人实施侵犯植物新品种权行为；                    

（五）给他人的植物新品种权造成其他损害。                    

但是法律、法规另有规定的除外。”                    

（1)如果对侵权行为做较为全面的界定，可借鉴《商标法》采用开放式列举。

（2)之所以使用“育种者”的概念，主要在于完成育种的单位或者个人表述不够准确，采用“育种者”的概念不仅符合UPOV公约1991年文本的规定，也与本法本章“第24条第2款”的“育种者”概念相一致，同时还避免了与《植物新品种保护条例实施细则（农业部门）》第9条规定的“培育人”相混淆。

（3)“继承者”享有独占权在UPOV公约1961、1972年文本中均有规定，此规定有利于保护育种继承者的植物新品种权。

（4)许诺销售是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。之所以禁止未经植物新品种权人许可的许可销售，主要是为了使植物新品种权人在商业交易实际发生前及时制止侵权、防止侵权产品的传播。

（5)之所以增加“实施第（一）项、第（二）项目的的储存行为”，主要是使植物品种权人的权利扩展到授权品种的物流环节。在实践中，侵权人在生产基地大量套购品种权人授权品种的繁殖材料，并将这些繁殖材料散装储存，但由于现行《种子法》未对这种大量套种储存的行为进行规定，以致品种权人无法有效打击侵权人储存授权品种繁殖材料这一侵权行为，以致于这些储存的授权品种繁殖材料流入市场，使得品种权人的利益受到更大的损害。如增加“储存权”，有利于在对植物品种权人的利益通过生产或是繁殖、许诺销售、销售等方式，造成实质性的或更大的损害之前，就将侵权的隐患扼杀在物流的仓储环节中，这显然又一次强化了植物品种权的保护力度。

（6)之所以增加第四项，是防止共同侵权行为。

（7)之所以增加第五项这一兜底条款，主要目的是防止前四项无法规制实践中的某些侵权行为。

2.现《植物新品种保护条例修订稿》第二章“品种权的内容和归属”第6条内容为：

《种子法》修订草案建议稿中的第28条，对实质性派生品种的相关内容进行了约定。即：实质性派生品种可以申请植物新品种权，并可以获得授权。但对其进行第27条所述行为的，应当征得原始植物新品种权所有人的同意。但《种子法》修订后颁布实施的正式文本中删除了此条，令种业界人士大为失望。

“实质性派生品种可以申请植物新品种权，但需征得原始植物新品种权所有人的同意，才可以获得授权。”

1.为了鼓励品种创新、保护原始品种权人的权利，应严格限制实质性派生品种的取得条件，否则，将不利于品种创新、保护原始品种权人的权利。

2.在对一个品种授予品种权之前，通过DUS测试已经能判定该品种是否是实质性派生品种，既然对实质性派生品种进行第二十七条所述行为需要征得原始植物新品种权人同意，那么在申请授权时就应明示品种权申请人，如对该派生品种进行第二十七条所述行为应取得原始品种权人的同意，如此方能得到授权。否则，未征得原始品种权同意，派生品种即便取得品种权，该派生品种实际也无法进行正常的商业使用。

3.实质性派生品种只是原始品种的“模仿品种”、“克隆品种”，在基因型和基因型组合的改进上，并未作出任何实质的创造性贡献；因此，对实质性派生品种的品种权应是有限制的保护，而不应是无条件的授权。这样既能激发突破性育种创新活力，又能减少我国优良种质资源流失。

在《种子法》修订草案第48、49条中，我们当时提出建立“植物新品种标准样品库”，作为质量检验的唯一参照样品。

植物新品种授权的留存机构是品种保护办公室植物新品种保藏中心，品种审定的留存样品机构是中国农业科学院作物科学研究所国家种质库、国家农作物种子质量检验中心和省级种子管理机构，由于品种授权和品种审定留存标准样品的机构不一致，出现不同的留存机构及不同的标准样。会导致在进行鉴定品种真实性和纯度时，对照的不一致，直接影响鉴定结果出现偏差，不利于提高植物新品种的维权效率，

即建议增加一款：

“植物新品种权人可以通过签订植物新品种实施许可合同，许可他人使用其植物新品种。

许可他人实施其植物新品种的，许可人应当将其植物新品种实施许可报审批机关备案，由审批机关予以公开。”

1.在植物新品种权实施许可合同实践中，出现大量“一权许可多人”的情形，使得被许可人与被许可人之间为争夺一个植物新品种权在同一地区的独家生产、销售许可而诉诸法院，最后出现多起诉讼、长期难以明确相关权属的情形。

2.明确植物新品种许可备案的效力，未经备案不得对抗善意第三人，主要是针对植物新品种独占许可而言的，亦即经过备案的专有许可，被许可人可以据此向其他被许可人主张其独占权利，否则不能对抗其他已经给付对价的被许可人。

3.关于“商标使用许可合同”规定了备案制度，《商标法》第43条第3款明确规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”

4.关于“专利实施许可合同”也须向管理部门进行备案，《专利法实施细则》第14条第2款规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”

《专利法实施细则》第89和第90条中分别规定将“专利实施许可合同”的备案内容作为专利登记簿副本的登记事项，以及将“专利实施许可合同”的备案内容作为专利行政部门定期出版的专利公报的公告内容。

5.若未办理备案手续，在发生专利、商标等知识产权侵权纠纷时被许可人不能对抗善意第三人。

根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第4条第2款规定：

即建议增加一款：

“以植物新品种权出质的，由出质人和质权人共同向审批机关办理出质登记，并由审批机关予以公开。”

1.直接规定“植物新品种权”可以在审批机关进行质押登记，可充分发挥“植物新品种权”无形资产的品牌效应，体现农业知识产权的经济价值，扩大品种权所有人融资渠道，为融资提供者提供有效的担保途径和法律保障措施，提升农业科技创新能力，促进农业经济的发展。

2.质押登记的功能在于体现公示、公信原则。根据物权法原则，由公示产生公信，公信是公示的进一步延伸。质押担保具有物权性，属于担保物权，质押登记是质押担保公示，有质押登记的公示，便产生质押登记的公信力。植物新品种权质押登记是植物新品种质押权获得公信力的必要途径，它对发挥质押的担保功能，防止重复质押，维护交易安全，保护第三人的利益，预防纠纷发生等方面都有非常重要的作用。因此，在设立植物新品权质押时，依法进行质押登记，具有重要意义。它不仅是质押权成立的必要条件，而且在一般情况下也能强化质押权的效力，有助于质押权的实现。

3.《专利法实施细则》第14条第3款规定：“以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。”

《专利法实施细则》第89和第90条中分别规定将“专利权的质押”的备案内容作为专利登记簿副本的登记事项，以及将“专利权的质押”的备案内容作为专利行政部门定期出版的专利公报的公告内容。

4.商标法规也有相关类似规定。2009年9月10日，国家工商行政管理总局印发《注册商标专用权质权登记程序规定》的通知,工商标字〔2009〕182号。

即增加一款

“审批机关作出实施强制许可的决定时，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，审批机关应当根据品种权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。”

1.强制许可一般只能在国家出现紧急情况、突发事件或植物新品种权所有人存在滥用权利的现象时适用。当这些现象消除后，就应当解除强制许可，否则，如果无限期实施的话，对植物新品种权人而言存在不公平。毕竟国家公权力的介入是非常态的，更多的情况下，植物新品种权的权利行使问题，应担交由市场去解决。

2.各国在此问题上上各有自己的规定。在美国，强制许可期限不得超过2年；在欧盟，强制许可每一年期限届满时，任何一方可以要求取消或修订强制许可的授予裁定；在巴西，强制许可的期限为3年，欺瞒后可再延长3年；在印度，该期限由审批机关根据不同的实施情况而定。

“县级以上农业农村、林业和草原主管部门可以委托品种测试机构，采用国家规定的快速检测方法，参照植物新品种信息数据库数据，对涉嫌侵权或者假冒品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据。被检查人对快速检测结果有异议的，可以申请复检，复检不得委托同一检测机构。”

1.县级以上农业农村、林业和草原主管部门不应自己对涉嫌侵权或者假冒品种进行检测，否则有失公允，也避免测试过程中违规操作，排除受到一些种子企业或个人为达不正当目的的干扰，品种测试过程中同样应实行回避制度。

《植物新品种保护条例修订稿》第35、36、37条，对品种测试的方式、测试的依据、品种测试机构具备的条件都做了详细规定，并明确要求品种测试机构应能够承担法律责任。该品种测试机构应当是独立于审批机关和农业农村、林业、草原主管部门的第三方，其对涉嫌侵权或者假冒品种进行的检测，具有客观和公正性。

2.采用国家规定的快速检测方法，如植物品种DUS测试，对涉嫌侵权或者假冒品种进行检测，可以快速得到检测结果，提高植物新品种维权打击效率。否则若采取田间检测方法，周期长，侵权品种已经销售完毕，也错过农业销售季节。《植物新品种保护条例修订稿》第41条规定：审批机关应当建立植物已知品种繁殖材料保存库（圃）和信息数据库。该数据库中植物新品种DUS数据信息具有权威性、唯一性，并且向社会予以公开，应当可以作为测试维权的参照依据。

我国2016年1月1日实施的《种子法》要求申请保护、审定和登记的品种应当具备DUS，明确了DUS测试是品种管理的基本技术依据，也提高了DUS测试的法律地位,植物新品种DUS检测结果也是司法认定的合法依据。

3.品种在检测结果出来之前，均不能认定是侵权或者假冒品种，只是具有侵权或者假冒嫌疑，因此建议增加“涉嫌”两字。

4.在行政处罚中，若被检查人对快速检测结果有异议的，申请复检，如果规定复检不得采用同一检测方法，则只能采取田间检测方法，势必延长检测周期，难以尽快做出处罚决定。

同时，根据《农业行政处罚程序规定》规定，在作出行政处罚决定之前，农业行政处罚机关应当制作《行政处罚事先告知书》，送达当事人，告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到告知书之日起三日内，进行陈述、申辩。符合听证条件的，告知当事人可以要求听证。

则复检申请是在申辩时提出，还是在听证中提出，若在此期间提出田间检测的申请，处罚认定将面临短期难以做出。

因此，建议复检检测任然采用国家规定的快速检测方法，即植物品种DUS测试，对涉嫌侵权或者假冒品种进行检测，被检查人对快速检测结果有异议的，申请复检，可委托第二家品种测试机构进行检测，能快速得到检测结果，打击假冒伪劣。

综上，结合之前对《种子法（修订草案）》提出的修改意见，根据自身在植物新品种司法实践中遇到的问题，现对《中华人民共和国植物新品种保护条例修订草案(征求意见稿)》提出以上四点不成熟的修改建议，期盼《植物新品种保护条例修订稿》尽早修订完成并得以实施，推进我国农业知识产权法律的发展，提高农业科技创新能力，迎接创新发展的新时代。

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