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虚假仲裁中案外人的法律救济

2019-03-11 

近年来，随着商事仲裁案件数量的增加，虚假仲裁也时有发生，成为了当事人转移财产、逃避执行的工具。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》赋予了案外人申请不予执行仲裁裁决的权利。虚假仲裁案外人的救济再次引起学界讨论，虚假仲裁不仅妨碍了司法公正，更是给案外人造成了损害。虽然案外人可以通过执行异议之诉、申请不予执行、侵权之诉等途径对抗虚假仲裁，但由于商事仲裁的封闭性和保密性，受到侵害的案外人很难及时获取相关信息和证据维护自身合法权益。就司法审查角度来讲，虽然法院可以“违反社会公共利益”为由撤销仲裁裁决，但法院不仅不能主动对仲裁裁决进行审查，而且“社会公共利益”的标准也难以界定。本文在分析虚假仲裁案件中案外人维权遇到的困境后，从虚假仲裁入刑、仲裁法修改、仲裁规则透明度改革、司法审查完善等角度提出了对抗虚假仲裁的诸多建议。

仲裁作为一种重要的多元化纠纷解决机制，近年来发展迅速。中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《中国国际商事仲裁年度报告(2017)》指出，2017年，全国253家仲裁委员会共受理案件239360件，同比增加30815件，增长率为15%；案件标的总额5338亿元，同比增加643亿元，增长率为14%。据不完全统计，2018年全国仲裁委员会年处理案件预计突破30万件，增长了90%以上，案件标的总额突破5300亿元。这些统计数据显示，中国的仲裁以其公正、专业、高效、私密等特点，受到了商事主体的普遍欢迎，因而蓬勃发展。 

随着仲裁受理案件数量的大幅增加，我们注意到虚假仲裁也同虚假诉讼案件一样，魅影显现。国内学者认为，虚假仲裁是指双方当事人恶意串通提起仲裁，通过虚构法律关系、提供虚假陈述或者伪造证据等手段，取得仲裁裁决。^[1]虚假仲裁案件不仅损害了仲裁机构的公信力，而且直接或者间接地侵害案外人的合法权益。通过对已披露的案件进行分析，虚假仲裁的主要表现形式为被执行人通过虚假仲裁转移财产，逃避法院强制执行；其他形式还包括通过虚假仲裁获取执行依据、获取诉讼中无需查证的证据或者直接完成所有权的变更等。^[2]例如，在一起民间借贷纠纷中，A对于B有3000万元的债务，但是A与B签署了一个6000万元的借款合同，并让A作为大股东的C公司进行了保证。此后，B作为申请人，要求A、C作为被申请人偿还债务。某仲裁委员会裁决A偿还债务，C对于债务承担连带偿还责任。C对于A的虚假债务的担保行为，未经过C公司的股东大会同意。该仲裁裁决实际上侵害了C公司的其他股东以及A的其他债权人的合法权益。在这种情况下，C公司的其他股东以及A 的其他债权人如何维护自己的合法权益？

我们知道，仲裁的特点具有保密、高效、一裁终局等特点。仲裁的自治性决定了仲裁活动应最大限度地尊重当事人的意愿，当事人依自己的理性进行判断，管理自己的事务。^[3]这意味着作为仲裁案件的案外人参与度极低，通常不知道或者很难知道有一个进行中的仲裁程序正在侵害着他的利益。即使在裁决做出之后，案外人也不会知道这样一个裁决的存在。大部分的案外人是在执行环节才知道自己的利益受损了。例如上述的民间借贷案件，C公司的其他股东是在法院要执行C公司的财产的时候，才知道公司的核心资产已经被查封了，马上就要被拍卖。

仲裁程序的不公开性另一层含义是仲裁的封闭性，这种封闭性很有可能会削弱仲裁的公正，某种意义上仲裁程序的封闭性缺乏公众的监督，造成信息的严重不对称，案外人无从得知这种情况下权利可能遭受的侵害。^[4]作为仲裁案件的当事人向仲裁庭提交了什么样的证据，案外人无从得知，只能是想象和臆测。即使在知道自己的利益受损之后，也面临举证难的问题。

从司法审查和监督角度来看，现行的《仲裁法》第58条、第59条规定的申请撤销仲裁裁决的主体是仲裁案件的当事人，案外人无权申请撤销仲裁裁决。第63条规定的不予执行申请主体是仲裁案件的被申请人，案外人无权根据《仲裁法》申请不予执行。对于案外人能否申请撤销仲裁裁决，最高人民法院《关于对崇正国际联盟集团有限公司申请撤销仲裁裁决人民法院应否受理的复函》(2001)民立他字第36号，明确答复北京市高级人民法院，“你院《关于案外第三人申请撤销仲裁裁决人民法院是否受理的请示》已收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国仲裁法》第七十条规定的“当事人”是指仲裁案件的申请人或被申请人，崇正国际联盟集团有限公司并非V19990351号仲裁案件的申请人或被申请人，该公司不具备申请撤销该仲裁裁决的主体资格，故对该申请人民法院不予受理。”受司法审查程启动的被动性限与申请主体限制的不利影响^[5]，仲裁案外人即使有证据证明仲裁当事人仲裁欺诈或错误仲裁裁决阻却其物权的行使，也因主体不适格而无法启动司法审查程序来保护。

那么，对于虚假仲裁，检察院能否抗诉？《民事诉讼法》第208条、第209条、第210条、第211条规定了最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书可以进行抗诉，但对于仲裁裁决，则不能进行抗诉。最高人民法院《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，人民法院应如何处理问题的批复》法释〔2000〕17号，也明确“检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。”综上规定，检察院对于仲裁裁决无法抗诉。  

仲裁机构自身能否纠正错误的仲裁裁决？目前的《仲裁法》显然没有赋予仲裁机构该种权利。我们注意到浙江省人民政府法制办公室（浙府法发〔2010〕57号）发布的《关于仲裁机构能否自行撤销仲裁裁决问题的指导意见的函》指出：“《中华人民共和国仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁委员会应当遵守这一仲裁原则，对不符合事实和法律规定的仲裁裁决，依照仲裁规则予以纠正鉴于《仲裁法》并未赋予仲裁机构该等权利，各地仲裁委员会的仲裁规则也没有对于仲裁委员会如何纠正其仲裁裁决作出规定。

就目前的法律体系而言，案外人对于仲裁案件当事人通过虚假仲裁或者恶意仲裁案件侵害自己合法权益的行为，可以选择如下方式来维护自己的合法权益：

在执行阶段，案外人围绕执行标的，可以提出执行异议之诉。《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）（以下称“民诉法司法解释”），案外人提出执行异议之诉的时点应当是在有管辖权的执行法院对于案外人的执行异议申请驳回之后，应当以申请执行人为被告，被申请执行人可以视情况列为共同被告或者第三人。在被执行人反对案外人异议的情况下，以被执行人为共同被告；如被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。  

案外人提出执行异议之诉被有管辖权的执行法院受理后，在审理期间，不得对执行标的进行处分。民诉法司法解释第312条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（1）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（2）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”对于虚假仲裁案件，案外人选择执行异议之诉，尽管可以在某种程度上维护自己的合法权益，但其提起的所谓异议之诉的法律文书并不包括仲裁裁决，即仍存在权力救济的真空地带。^[6]人民法院受限于该等具备法律效力的仲裁裁决，在缺乏明确法律规定以及司法解释的情况下，人民法院很难直接通过执行异议程序来保护案外人的合法权益。

《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《民事诉讼法》第237条第3款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”这两款规定构建了法院依职权撤销仲裁的法律依据。但对于什么是社会公共利益，并没有准确的法律界定。通常认为，社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，其主体具有社会公众性，内容具有普遍性。在目前的司法实践中，各地法院对于如何理解社会公共利益掌握不一。

珠海中院在处理一起不予执行仲裁裁决案件中，认为仲裁当事人存在恶意串通损害他人合法权益的行为，如果法院执行该仲裁裁决，将明显违背社会公共利益。该案件的基本情况是，2013年7月16日，周某、常某(系周某妻)向珠海仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决将金桦城市花园2栋1单元360号商铺和17栋银桦路707号商铺归其所有。理由是，在2000年5月4日，周某和金富田公司签订外墙涂料装饰工程承包合同。合同签订后，由于金富田公司擅自改变约定的涂料品牌致使周某损失30余万元。此后，金富田公司同意补偿周某、常某30万元，并用360号商铺和707号商铺抵付。2013年7月，珠海仲裁委员会受理该案，并裁决360号商铺和707号商铺归周某、常某所有。在执行阶段，执行局作出执行裁定书，已将707号商铺登记至周某、常某名下，360号商铺尚未登记至周某、常某名下。此时，边某、白某作为案外人向法院提出执行异议申请。边某和白某提出，二人分别于2001年3月和1999年2月与金富田公司签订商铺认购合同。其中，边某购买707号商铺，已全额支付52万余元购房款；白某购买360号商铺，已支付总价款31万余元中的绝大部分，余款用于抵扣金富田公司逾期交房而应支付的违约金。二人称，由于金富田公司一直拖延，两个商铺至今未能办理房产证，但一直由边某和白某实际占有对外出租使用至今。珠海中院经初步审查后认为，仲裁裁决确有可能存在错误，依职权启动了仲裁司法审查程序，由民四庭以不予执行仲裁裁决案受理。珠海中院审查后指出，周某、常某的住所地为金桦城市花园，其为金富田公司施工的项目亦在该花园中。项目施工至今已有十余年，边某、白某接受涉案商铺之后一直占有并出租给他人实际使用至今。从常理推断，周某、常某应当知道涉案商铺的基本情况。在此情形下，周某、常某和金富田公司在仲裁中未向仲裁庭提交涉案商铺已存在房屋买卖合同关系的证据，却以和解协议的方式处分上述商铺，且价格明显低于市场价值和协商抵扣的真实价款。  

珠海中院认定，上述一系列行为可以认定，周某、常某和金富田公司存在恶意串通损害他人合法权益的行为，如果法院执行该仲裁裁决，将明显违背社会公共利益。据此，裁定不予执行该仲裁裁决。

珠海中院在本案中适用的法律程序可以概括为如下三个步骤：（1）案外人边某、白某的执行异议，执行局经审查认为仲裁裁决可能存在错误的,将执行异议案件提交审判委员会讨论；（2）审判委员会讨论后,认为仲裁裁决违反社会公共利益、有必要依职权启动审查机制。由立案庭以“不予执行仲裁裁决”为案由决定立案,交由民四庭负责审查；（3）民四庭审查后,认为仲裁裁决错误的,裁定不予执行仲裁裁决。

虽此案成功援引了“社会公共利益条款”，但由于“社会公共利益”条款概念模糊，难以界定其适用范围，司法实践对于该条款一般采取极为审慎的态度，以防止概念的抽象性导致法律的不确定性。另外，案外人利益是否等同于社会公共利益在司法实践中一直存有争议。^[7]

2018年3月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》就虚假仲裁与恶意仲裁案件中案外人的权益保护进行了较为系统性的规定，赋予了案外人申请不予执行的权利，使得案外人能够比较直接的依法维护自己的合法权利。 

《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条规定，在涉案标的尚在执行阶段，案外人有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益，可以向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书。第9条也同时规定了案外人应当在知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。在上述珠海中院处理的商铺案件中，案外人边某是偶然才知道自己的商铺已经被执行过户了。因此，在实践中如何界定第9条规定的30日的起算时点对于案外人特别重要。否则，案外人可能永久性的丧失要求人民法院不予执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第19条规定：“被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件逾期申请不予执行的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回不予执行申请。”   

尽管在实践中存在着无需进入执行程序的虚假仲裁裁决，如确权类的仲裁裁决以及证据类仲裁裁决。对此类虚假仲裁裁决，显然《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》也无能为力。但无论如何，2018年3月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》对于虚假仲裁案件的案外人的权利保障第一次进行了系统性的、有针对性的规定，填补了此前的法律漏洞，具有积极的法律意义和社会意义。

虚假仲裁当事人通过虚假仲裁行为，给案外人财产利益造成损害，而且虚假仲裁者主观上存在过错，因而形式上符合侵权的构成要件。依照法律规定，当事人可提起侵权之诉。但是值得注意的是，在仲裁裁决被撤销前，独立的侵权之诉存在诸多问题。首先，侵权之诉无力驳倒已生效仲裁裁决所确认的事实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明。其次，即使案外人成功的取得侵权之诉的胜诉判决，在执行时也会遇到判决与仲裁裁决相矛盾的情形。最后，中国侵权责任法保护的仅是物权，对于通过虚假仲裁逃避的债权是无力保护的。

《仲裁法》第58条第3款以及《民事诉讼法》第237条第3款均规定了人民法院依照职权，以“违背社会公共利益”为由，可以裁定撤销或者不予执行仲裁裁决。尽管有专家认为最高人民法院应当作出司法解释，将虚假仲裁、恶意仲裁、违法仲裁等纳入“违背社会公共利益”范畴而进行治理。我们认为，社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的最基础和最重要的利益，其主体具有社会公众性，内容具有普遍性。因此，不能随意扩大解释，在法院依照职权以“违背社会公共利益”为由而裁定撤销或者不予执行仲裁裁决时，更应当非常谨慎，以避免司法过渡干预仲裁。更应当看到，在每年20多万起仲裁案件中，虚假仲裁案件是凤毛麟角的，非常少见的。 

2018年1月1日起施行的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，明确规定对于仲裁司法审查案件，各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。特别地，高级人民法院拟同意中级人民法院“以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决”的情形，应向最高人民法院报核。我们认为，最高人民法院上述司法解释的立法旨意在于保护和支持仲裁的发展，这个价值取向值得肯定。我们理解，最高人民法院倾向于对“社会公共利益”作出狭义的解释。因此，在新的司法解释下，珠海中院处理的一铺两卖案件，能否解释为“社会公共利益”值得商榷。

伴随着中国经济的高速发展，经济类的诉讼以及仲裁案件也得到了长足的发展。同时，通过虚假诉讼骗取法院裁判，实现非法目的的现象日益增多。为此，《刑法修正案（九）》专门增设了“虚假诉讼罪”以加强对该类行为的打击力度。对于虚假仲裁，目前刑法体系未将虚假仲裁纳入犯罪范畴。在此情况下，部分不良企图的当事人，利用捏造的事实或隐瞒重要事实，通过串通，利用仲裁非法占有他人财产或者逃避合法债务。在未将虚假仲裁纳入刑法打击范畴的情况下，虚假仲裁案件的当事人风险收益比非常划算，进行一个虚假仲裁，最坏的结果是没有捞到好处，没有经济上的收益而已。如果成功，则收益巨大。但一个虚假仲裁，不仅侵害了他人的合法权益，同时也在很大程度上破坏了司法秩序，浪费了本就有限的司法资源，侵害了整个社会的法治环境。鉴于仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力，因此，增设“虚假仲裁罪”非常有必要。

建议对《刑法》307条进行修正，增加一个罪名即“虚假仲裁罪”。在《刑法》修订前，对虚假仲裁行为可通过其他途径追究其刑事责任。一般情况下，案外人可就虚假仲裁提起侵权之诉，情节严重的可向公安机关提起刑事控告。^[8]民事诉讼法第123条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，由于被执行人的特定身份和义务，对实施了虚假仲裁行为的，如果认为需要追究刑事责任，可首先考虑是否构成拒不履行判决、裁定罪^[9]。

我国《仲裁法》自1995年施行以来，仅仅在2009年以及2017年进行了文字性的修订工作，并未进行大的修改，已经不能适应日新月异的仲裁事业的发展。相比《民事诉讼法》在2012年进行的全面的修改和完善，《仲裁法》就更无法与修改后的《民事诉讼法》进行衔接。从防范虚假仲裁和恶意仲裁角度，从防护案外人的合法权益的角度，我们认为，《仲裁法》的修改应当建立如下制度： 

（1）案外人加入仲裁程序

在依法保护仲裁私密性，高效的前提下，构建具备直接利益相关方案外人通过合理方式加入进行中的仲裁程序。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)第18条规定了“追加当事人”，但其适用有两个前提条件，一是被追加的第三方与仲裁案件的当事人一样需要受到仲裁协议的管辖，我们理解应当是同一仲裁委员会的管辖。二是追加第三方的申请只能由正在进行的仲裁案件的申请人或者被申请人启动，第三方即使与申请人与被申请人之间存在仲裁协议，即使通过其他正当渠道（例如上市公司的信息披露）了解到该案件的进行，但无法主动申请加入该正在进行的仲裁程序。我们此前处理过一起上市公司收购的案例，在本案中上市公司H收购了K公司，并与K公司的若干自然人股东以及K公司签署了收购协议。后来，由于收购无法按照计划进行，上市公司H终止了收购。为此，K公司以及个别股东在某仲裁委员会提出仲裁申请，要求追究上市公司H的违约责任。问题在于，K公司的其他股东在该程序开始时蒙在鼓里，后来才从上市公司的公告中得知仲裁事宜。尽管本案的各方最后以调解方式妥善解决了争议，但目前《仲裁法》对于仲裁案件之外的案外人合法权益的保障，却由此可见一斑。

当前，随着社会经济生活的发展，不少国家的仲裁理论和实践逐步承认在某些例外情况下仲裁协议的内容对未签署此协议的主体具有法律约束力，即承认仲裁协议效力的扩张。仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性，将非表面签字人纳入到仲裁协议效力范围中来，推定为已有仲裁协议的当事人，从而开始一个仲裁程序。^[10]但是，仲裁协议效力的扩张必然造成仲裁效率与公正背反，以及“纠纷一次性解决”与“程序保障”的二律背反。因此，虽然案外人可试图突破仲裁协议的相对性成为当事人，但在仲裁庭谨慎态度的影响下，案外人的突破难度较大。

（2）仲裁委员会完善内部监督制度

一裁终局是仲裁的基本制度之一，也是仲裁区别于诉讼制度的显著特征。一裁终局的制度的好处是高效，快捷，使得当事人的争议很快能够得到法律意义上的决断，定纷止争；同样的，一裁制度的缺点在于，当事人不能像诉讼程序一样，对于仲裁裁决进行上诉。如果仲裁案件的当事人之间以默契行事，恶意仲裁，侵害案外人的合法权益。《仲裁法》将开庭与裁决的权力赋予仲裁庭，尽管仲裁员属于“三八两高”的专业人士，但需知国各地大大小小的仲裁机构，仲裁员的数量高达四万余人，其中难免存在个别害群之马，利令智昏之徒。《仲裁法》第54条规定：“裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。”诚然，裁决书加盖仲裁委员会印章的法律效力存在着不同的理解，主流观点基于仲裁是民间的纠纷解决机制，认为加盖印章只是从属性的，裁决的效力当以仲裁员的签名为准。但在中国，公众以及司法实践对于印章有着独有的认知，印章在很大程度上代表着权威，代表着机构的信誉。在目前《仲裁法》规则下，即使仲裁委员会认为某仲裁裁决系当事人恶意串通，存在侵害案外人合法权益的情形，也不能进行有效内部的监督。我们建议，在修改《仲裁法》时，明确仲裁机构在加盖印章之前，有权对仲裁裁决进行审核。仲裁庭在审理案件时应主动审视因当事人程序选择权的强化而可能带来的瑕疵和纰漏，如当事人选择同一仲裁员，明显证据自认的非对抗“手拉手打官司”现象，异常顺利接受调解现象等，这些都可能会暴露出虚假仲裁的尾巴。^[11]

（3）完善案外人申请撤销，不予执行仲裁裁决与调解书制度

如前文分析，从司法审查和监督角度，现行的《仲裁法》第58条、第59条规定的申请撤销仲裁裁决的主体是仲裁案件的当事人，案外人无权申请撤销仲裁裁决。第63条规定的不予执行申请主体是仲裁案件的被申请人，案外人无权根据《仲裁法》申请不予执行。对于仲裁裁决或者仲裁调解书，即使考虑到民诉法及相关司法解释为解决虚假仲裁而设置的案外人执行异议之诉制度、法院以“违反社会公共利益”为由的不予执行制度以及案外人申请执行不予执行制度。但上述制度的运行的结果也不能形成撤销仲裁裁决的法律效力，该等问题仲裁裁决仍然具备生效法律文书的法律效力（尽管不能被司法强制执行）。这不能不说是现行法律体系的无奈。因此，应修改《仲裁法》以修补法律漏洞，赋予其合法权益受到虚假仲裁侵害的案外人在合理的时间期限内申请有管辖权的人民法院申请撤销仲裁裁决或者仲裁调解书的权利。 

（4）建立信息披露制度

如前所述，仲裁程序由于其保密性的特点，当事人向仲裁庭提交的证据当然也不能披露给案外人。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条、第18条规定，案外人应当有证据证明仲裁案件的当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，案外人也要就仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实进行举证。如前分析，由于仲裁的保密性特点，要求案外人承担过高的举证责任，显然大大加大了案外人维护自身合法权益的难度。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》以及其他相关司法解释没有就相关的案件档案移交以及信息的披露作出规定，法院在启动司法对于仲裁的监督程序之后，如何调阅相关案件的证据资料，仲裁委员会以《仲裁法》第40条规定的“仲裁不公开进行”为由拒绝提供有关案卷资料，案外人不掌握仲裁案件的资料，显然仲裁案件的当事人又拒绝提供，法院如何查明事实？

因此，我们建议在《仲裁法》中明确，案外人申请撤销或者不予执行仲裁裁决的情况下，法院与仲裁委员会应就案卷证据的交换和信息的披露建立合理的沟通机制，以便法院能够查明案情，保障案外人权益。

近年来国际仲裁程序透明度改革的趋势不断增强。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）通过的《毛里求斯透明度公约》于2014年生效。在论及透明度规则的制定背景时，贸法会认为目前绝大多数的投资人与国家的仲裁都是非公开的，但不可否认的是此类仲裁常常涉及国家的公共利益，透明度规则的实施有助于公众对仲裁的监督，增强仲裁裁决可预测性。贸法会认为透明度规则将“大大有助于建立公平高效解决国际投资争议的协调法律框架，提高透明度，加强问责制，促进善治。”[12]负责起草透明度规则的第二工作组认为透明度规则可以增加公众对仲裁程序的理解和信任。[13]值得注意的是，虽然工作组就案外人是否有权申请披露文件展开了讨论，但最终工作组认为，因国际投资争端仲裁涉及国家可持续发展，涉及纳税人利益，故为保护公共利益，案外人有权提出申请。因此贸法会透明度规则不仅当事人可以适用，案外人也同样适用，有效的保护了案外人的权益和国家的公共利益。此外，工作组还认为透明度规则从保障知情权的角度保障了人权。[14]但工作组在制定透明度规则时强调，仲裁最大的特点在于意思自治，最明显的优点是高效性，因此在制定透明度规则时着重注意透明度规则与仲裁效率性和保密性的平衡。虽然贸法会制定的透明度规则目前仅适用于国际投资争端的仲裁，但是仲裁的透明化改革已势不可当。

当前透明化改革已扩展至商事仲裁领域。中国国际经济贸易仲裁委员会2012年发布的仲裁规则对于仲裁员披露义务的修订也是对这一趋势的回应。国际商会发布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》中，国际商会认为仲裁院应尽力使仲裁程序更加透明，透明性不仅可以增加当事人的信息，更可以防止仲裁收到不准确和欠缺事实基础的批评。但国际商会也同样强调应尽全力维护商事仲裁的保密性。因为透明度与仲裁透明度增强相对应的是商事仲裁保密性的弱化[15]。例如英国、法国的仲裁规则从默认保密原则改为了“保密需要明示”。2009年发布的《美国仲裁协会仲裁规则》更是明确仲裁裁决可以公开。

在上述背景下，中国仲裁机构进行透明度改革，完善公众监督是顺应国际贸易仲裁发展趋势的必然要求。透明度改革不仅有利于仲裁机构“自证清白”，仲裁当事人获得执行法院的支持，更有利于打击虚假仲裁的发生。因此，我们建议仲裁机构顺应国际商事仲裁改革潮流，在仲裁规则中增强仲裁透明度，如允许当事人或案外人申请仲裁庭就某决定说明理由，披露程序性事项，在最大程度上维护商事仲裁保密性的同时，保障案外人的知情权。

实践中存在的当事人虚假仲裁问题犹如一颗毒瘤，既损害了案外人的合法权益，也损害了仲裁与司法的公信力。随着《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》的出台，我国虚假仲裁案外人维权之路有了重大进展。但值得注意的是，虽前途光明，但道路仍漫漫而崎岖。在仲裁的“打假”之路上，法律法规、仲裁规则依然存在漏洞，仲裁庭无法事前识别“假”仲裁，法院无法主动审查虚假仲裁，案外人知情权依旧难以保障，举证难度仍然难以克服。此类种种问题仍需仲裁机构、司法机关的共同努力。其中最为重要的是，在仲裁开始之前，仲裁庭需主动查明是否存在虚假仲裁的可能性，是否可以将可能受到冲裁结果“负影响”的相关人纳入冲裁当事人，保证仲裁的公正性。其次，案外人在经济生活中，应时刻保持警惕，关注与自己有关的纠纷动态，仲裁开始前采取措施争取加入到仲裁程序中，仲裁后应及时向法院提出司法审查的申请，或申请仲裁裁决的不予执行。法院在收到案外人的申诉后，应积极主动的行使自身的司法监督职能，与仲裁机构建立有效的联动机制，及时有效的保护案外人的权益。 

除各方主体积极作为外，我国仲裁体制仍存在很大漏洞，当事人进行虚假仲裁的成本过低。因此，除不断完善仲裁法外，我们建议将虚假仲裁罪明确纳入刑法之中，给虚假仲裁之人以足够的震慑力。此外，对于受虚假仲裁不利影响的案外人，应给予他们向虚假仲裁当事人索赔的权利，提高虚假仲裁失败成本，进一步完善案外人的救济途径。 

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