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境外上市研究系列之法规小结：外商投资部分 （下）

2019-06-15

外商投资，是指外国的公司、企业、其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定，在中华人民共和国境内进行直接或间接的投资活动。无论是涉外重组收购，还是境外上市，对外投资都是境内外各方（包括但不限于监管机构、投资方等）重点关注的部分。笔者将结合中国境内企业在境外上市过程中主要适用的外商投资方面的法律法规以及笔者在境外上市服务过程的部分经验，就相关规定的主要关注点予以简要分析小结，以期抛转引玉。由于内容较多，相关小结将分为上、下两篇文章。本文为下篇，主要内容包括：《外商投资法》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》、《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、外资三法。

（三）《外商投资法》

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（简称“《外商投资法》”），自2020年1月1日起施行，取代了“外资三法”（即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》），成为中国境内促进和保护外商投资的新的基础性法律，也是中国境内兑现进一步扩大开放的实际举措之一。

1.适用范围

在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资，适用《外商投资法》。《外商投资法》所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

此处提及的“间接在中国境内的投资活动”是否包括外国投资者之间在境外层面通过股权转让间接转让了境内资产，是否包括外商投资境内企业后再行投资等，都没有明确，由于《外商投资法》是原则性的法律，其相关细则有待进一步完善。

2.准入前国民待遇与负面清单制度

国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。外商投资企业可以依法通过公开发行、公司债券等以及其他方式进行融资，有不少的中外合资企业已经实现了在中国境内A股上市。外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

《外商投资法》以法律的形式确立了外国投资者的准入前国民待遇，国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。对于国民待遇的外商投资活动，取消了原有的审批制度，变更为目前的备案制。国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

2019年公布的《外商投资法》与2015年征求意见的《中华人民共和国外国投资法（草案）》（以下简称“《外国投资法》（草案）”）相比，此次《外商投资法》关于外商投资的定义中没有“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”的表述，没有提及《外国投资法》（草案）第十五条第二款“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资”这一“实际控制”的概念。《外商投资法》并没有直接提及协议控制的概念，也没有明确外国投资者通过VIE协议控制是否属于前述的外商投资范围，VIE协议控制模式是否仍为法律法规默认的“灰色地带”尚不明确，不能否认未来相关主管部门出台或通过相关的细则等规范性文件予以规制。VIE协议控制模式从法律法规层面尚未受到明确的限制或禁止。

3.过渡期

《外商投资法》自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（合称“外资三法”）同时废止。在《外商投资法》施行前依照外资三法设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

《外商投资法》对现有外商投资企业的调整给与了五年过渡期的安排，该等安排很重要，随着外商三资法及相关规定退出历史舞台，原有的规定如权利机关为董事会、出资期限等规定将失效，由此必然导致其相关权利机构按照《公司法》等法律的规定予以调整。过渡期内如何具体安排，有待相关的细则进一步出台。

（四）《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》

国家发展改革委、商务部于2016年10月8日颁布《国家发展改革委商务部公告2016年第22号》。2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。

为进一步扩大对外开放，推进外商投资管理体制改革，完善法治化、国际化、便利化的营商环境，根据外资三法及相关法律、行政法规及国务院决定制定。由中华人民共和国商务部于2016年10月8日发布并实施了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，并于2017年7月由商务部予以了修订。

1.外商投资以备案为原则

根据以往外商三资法的规定，外商投资是以审批为主，而根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（简称“《管理办法》”），外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用备案管理，无需再报商务主管部门审批。商务主管部门为外商投资企业设立及变更的备案管理工作的主管机关。备案机构通过外商投资综合管理信息系统（以下简称综合管理系统）开展备案工作。

2.备案程序

设立外商投资企业，属于《管理办法》规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体发起人指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《设立申报表》及相关文件，办理设立备案手续。由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于《管理办法》规定的备案范围的，按照办理设立备案手续处理。实务中，在外国投资者并购负面清单外的企业时，无需经商务主管审批，只需要备案即可。对于搭建股权控制的红筹架构实现“2步走”时，其成本大为降低。

对于备案范围的外商投资企业，发生外商投资企业及其投资者的基本信息变更、外资企业财产权益对外抵押转让等情形的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《变更申报表》）及相关文件，办理变更备案手续：外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间，而非在商务主管部门或市场监管部门备案时间为准。

外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续，而无需外国投资者的持股比例发生非重大变更时就办理商委的变更登记。

外国投资者战略投资非外商投资的上市公司，属于《管理办法》规定的备案范围的，应于登记结算机构登记前或登记后30日内办理备案手续，填报《设立申报表》。外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，属于备案范围的，应于登记结算机构登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》。备案完成后，如战略投资备案信息发生变更的，应于《法》及相关规定要求的信息披露义务人履行信息披露义务之日起5日内办理变更备案。实务中无需再花几个月甚至更长的时间等待取得商务主管部门出具的纸质的批准或备案文件。

备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。

3.备案回执

外商投资企业或其投资者在线提交《设立申报表》或《变更申报表》及相关文件后，备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于《管理办法》规定的备案范围的，备案机构在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称《备案回执》）。在实务中，《备案回执》在实务中已经取代了商务主管部门核发的原有的纸质的外商投资企业批准证书或备案文件。

（五）《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日）

在做规模比较大的并购案子时，不论是跨境并购，还是境内并购；不论是对外投资，还是对内投资；只要经营者集中（包括但不限于经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等）达到一定标准时，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报并取得其批准，未申报的不得实施集中。其标准主要如下：

依据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等相关法律法规，达到申报标准的经营者集中，经营者应当事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。为方便经营者申报，商务部反垄断局对其于2009年1月5日公布的《关于经营者集中申报的指导意见》进行了修订，并于2014年6月6日发布了最新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》。修订的主要内容包括但不限于：（1）控制权的认定，要综合考虑多种法律和事实因素，既要看集中协议和公司章程等表面证据，还需考察经营者是否在事实上取得了对其他经营者的控制权，尤其需要考察交易目的、股权结构、股东会表决机制、董事会组成及表决机制、高管人员任免等因素。（2）新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，则不构成。（3）计算营业额时，在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权的，则只计算该目标公司的营业额。（4）明确了申报前商谈程序中可以商谈哪些问题。（5）多个经营者负有申报义务时，各方约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。（6）明确申报时间，即应当在集中协议签署后、集中实施前向商务部申报；公开要约收购上市公司的，已公告的要约收购报告书视同为已签署的集中协议。获得经营者集中申报批准的案例包括但不限于：支付宝(香港)控股有限公司收购AscendNano有限公司和TrueMoney有限公司股权案、雀巢有限公司与PAI合伙人简易股份公司新设合营企业案、中国黄金集团公司收购贵州锦丰矿业有限公司82%股权案等。

（六）《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》

投资者可以股权出资或变更企业，外商投资企业也同样适用。但需关注到，投资者以股权出资设立及变更外商投资企业,除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外,其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门负责批准。此外，用作出资的股权应当权属清晰、权能完整,依法可以转让;股权企业为外商投资企业的,该企业应依法批准设立,符合外商投资产业政策。但是，属于以下情形的,股权不得用于出资:

（七）《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(工商企字[1987]第38号)

外商投资企业，涉及到外债幅度等问题时，必然会涉及到投注差问题。在论述10号文的时候提及过投注差的计算公式，但此外，在实务中常用的标准还有1987年颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（简称“《暂行条例》”）。《暂行条例》应用范围更广泛，市场监督管理部门更倾向于使用《暂行条例》项下的投注差标准。《暂行条例》项下的投注差应用更多一些。《暂行条例》不仅仅适用于中外合资企业，而是适用于被投资企业为有限责任公司的情形，投资总额为根据股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。其具体的计算标准如下：

 《暂行条例》并没有被废止，《暂行条例》中有关无形资产出资的比例限制应予以关注，即：被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%。

（八）《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》

人民法院在审理与外商投资企业纠纷有关的案子中，逐步总结了一些审批实践的经验，并由最高人民法院以《若干问题的规定》方式予以颁布，对于外商投资企业具有一定的指导意义。其重要条款如下：

（九）《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2000年）

对于外商投资企业在境内投资的规定较少，依据目前的规定，应重点关注被投资企业所处的行业是否为负面清单列举的范围，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资；在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级审批机关提出申请。对于再投资的投资款项的出资时间、投资款是否需评估及是否实缴到位等均没有明确规定。该等规定对于重组方案的设计及境外上市红筹架构的搭建具有一定的借鉴意义。

（十）外资三法

如前述，《外商投资法》生效后，外商三资法将会在5年后终止。但在该过渡期内，外商三资法仍然有效；因此，对于外商三资法的部分重要条款还是需要掌握的。

外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业的投资总额，是指开办外资企业所需资金总额，即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本与投资总额的差额（简称“投注差”）应当符合《暂行条例》的规定。

中外合资经营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五，如低于百分之二十五的，则不再享有外商投资企业外债上的优惠待遇。尽管如此，仍有不少中外合资企业的外商持股比例低于25%，尤其是涉及采取搭建股权控制红筹架构过程中JV只是过渡性的安排的情形；合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。合营企业为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。合营者以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等非货币形式作价出资时，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

中外合资企业设董事会，由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会是中外合资经营企业的最高权力机关，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

随着《外商投资法》的即将实施及外资三法将在5年后的终止，原外资三法所涉的相关特殊规定（如董事会为最高权力机关等）的特殊安排也势必将在实践中予以相应的调整。

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