上市公司控制权转让——委托表决“不可撤销”条款的效力分析
2019-08-06
一、问题背景
在上市公司控制权转让交易中，相关规则对限售股份、董监高减持股份都有限制性要求，可能导致买方无法一次性通过股份转让的方式取得上市公司的控制权。实践操作中，“协议转让+表决权委托”系一种常见的收购上市公司控制权的交易模式，一般由卖方将一部分流通股转让给买方，同时与买方签订表决权委托协议，将其所持上市公司限售股份对应的表决权、提名权等权利全权委托给买方行使，从而使买方获得对上市公司重大决策和选择管理者的决定性权利，在卖方限售股解禁后，各方可再办理相应股份的转让手续。
在买方受托获得表决权至相应股份权属变更至买方名下的期间内，为保证各方合作关系，保证买方对上市公司的控制权，交易各方一般会在表决权委托协议中约定“委托不可撤销”。然而在实操中，委托方可能会基于各种原因而希望撤销委托，本文旨在结合法律、法规及实务案例，对“协议转让+表决权委托”收购模式下表决权委托协议中的“委托不可撤销”条款的效力进行分析。
二、常见约定
笔者检索相关案例，梳理了收购上市公司控制权交易过程中各方签署的《表决权委托协议》中关于“撤销/终止委托”的常见约定，大致可以分为三种类型，即：“委托方不可单方撤销委托”“特定情形下委托方/受托方可撤销/解除委托”“委托方可单方撤销委托”，具体如下：
上市公司名称 | 委托表决权情况 | 撤销/终止委托的约定 | 备注 |
宜安科技（代码300328）
| 宜安实业拟将其所持有上市公司3,375万股股份（占上市公司总股本的7.33%）所涉及的表决权、提案权等相应股东权利委托给株洲国投行使
| 委托方不享有单方面终止本协议的权利
| 委托方不可单方撤销委托
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三维丝（代码300056）
| 丘国强先生将其所持公司全部股份的股东权利（除收益权以外）委托上海中创行使
| 未经各方协商一致，其它方均不得单方面解除本协议
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华平股份（代码300074）
| 熊模昌将其目前所持有的公司全部股份53,098,200股对应的表决权委托给方永新
| 本协议于签署时生效，生效后即不可撤销
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宝德股份（代码300023）
| 赵敏无条件、不可撤销的，将目标公司股份中的53,738,100股（占上市公司总股本的17%，包括上述股份因配股、送股、转增股等而增加的股份）对应的表决权、提名和提案权、参会权、监督建议权以及除收益权和股份转让权等财产性权利之外的其他权利（以下合称“授权股份”）委托瀚诺投资行使
| 委托期限内，在受托方未违约的情况下,未征得受托方书面同意，委托方不可单方面撤销委托或解除本协议
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丽鹏股份（代码002374）
| 实际控制人孙世尧先生将其继续持有的丽鹏股份66,649,111股（占上市公司现有总股本的7.6%）所对应的表决权委托给苏州睿畅投资管理有限公司行使
| 未经双方协商一致并达成书面解除协议，否则该等表决权委托事项为永久且不可撤销的，任何一方均不得单方面解除该等表决权委托事项
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南方轴承（代码002553）
| 史建伟、史娟华将其另行持有的上市公司限售流通股共计50,702,900股股份（占上市公司总股本的14.57%）对应的表决权不可撤销地委托给卓越泰坤行使
| 委托方不享有单方面终止本协议的权利/权力
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龙泉股份（代码002671）
| 刘长杰同意将其所持龙泉股份97,517,139股（占上市公司总股本的20.64%）的表决权委托给建华咨询行使
| 在表决权委托期限内，委托方不再以股东身份行使标的股份对应的表决权，不得再委托第三方行使标的股份对应的表决权，不得撤销或单方解除上述表决权委托
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天海防务（代码300008）
| 刘楠将其持有的天海防务5.58%股份对应除分红、转让、赠与或质押权利外的股东权利独家、无偿且不可撤销地委托给受让方万胜实业行使
| 除本协议另有约定外，未经各方协商一致，任何一方均不得单方变更或撤销本协议项下委托权利或解除本协议
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骅威文化（代码002502）
| 郭祥彬同意将其所持上市公司174,654,462 股股份（占上市公司总股本的20.31%，以下简称“委托股份”）对应的全部表决权、提名和提案权、参会权、监督建议权以及除收益权和股份转让权等财产性权利之外的其他权利不可撤销、排他及唯一地委托给杭州鼎龙企业管理有限公司行使
| 委托期限内，未经受托方书面同意，委托方不得单方面撤销本协议项下委托股份对应的表决权，双方另有约定的从其约定。双方协商书面同意可以提前解除
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皖通科技（代码002331）
| 公司控股股东、实际控制人王中胜、杨世宁、杨新子等三人拟将合计持有的约2,060万股公司（约占公司总股本的比例为5%）对应的表决权委托给南方银谷
| 本协议各方决定变更、终止或解除本协议的，应协商一致并签署书面协议，未征得受托方书面同意，委托方不可单方面撤销委托或解除本协议
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山河智能（代码002097）
| 控股股东何清华将其所持有山河智能84,485,477股股份（占山河智能总股本的8%）所涉及的表决权、提案权等相应股东权利委托给广州万力
| 委托期限内，在受托方未违约的情况下,未征得受托方书面同意，委托方不可单方面撤销委托或解除本协议
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棕榈股份（代码002431）
| 吴桂昌将其持有的公司股份123,793,991股（约占上市公司总股本的8.32%）对应的表决权全部不可撤销地委托给豫资保障房行使，林从孝将其持有的公司股份36,567,374 股（约占上市公司总股本的2.46%）对应的表决权全部不可撤销地委托豫资保障房行使
| 委托方不享有单方面终止本协议的权利/权力
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金明精机（代码300281）
| 马镇鑫将其持有的上市公司20,946,180股股份（占上市公司总股本的5%）对应的全部表决权、提名和提案权、参会权以及除收益权和股份转让权等财产性权利之外的其他权利不可撤销、排他及唯一地委托给万宝长睿行使
| 委托期限内，未经受托方书面同意，委托方不得单方面撤销本协议项下委托股份对应的表决权
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红日药业（代码300026）
| 姚小青将所持上市公司180,663,287股股份（占上市公司总股本6%）对应的表决权委托给兴城集团行使
| 若出现如下情况，经委托方书面通知，表决权委托提前终止：1、受托方出现严重违法、违规及违反上市公司章程规定的行为；2、受托方出现严重损害上市公司利益的行为
| 特定情形下委托方/受托方可撤销/解除委托
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亨通光电（代码600487）
| 崔根良先生将其所持有的全部亨通光电19.34%股份（含亨通光电未来对崔根良先生增发、转股、送股的股份，及崔根良先生通过二级市场收购的股份）所对应的全部表决权委托给亨通集团行使
| 若出现如下情况的，经崔根良先生书面要求，表决权委托可立即提前终止：1、亨通集团出现严重违法、违规及违反亨通光电章程规定的行为；2、亨通集团出现严重损害亨通光电利益的行为
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亿利达（代码002686）
| 章启忠将其另行持有的上市公司35,446,560股股份（约占上市公司总股本的8%）对应的表决权委托给浙商资产行使
| 在以下条件之一满足之日予以提前终止：1、双方对解除或终止表决权委托协商一致并书面签署终止表决权委托协议；2、受托方受让委托方所持有的授权股份；3、受托方通过合法合规方式所获得标的公司股份比例达到标的公司总股本25%以上；4、经受托方事先书面同意，委托方对授权股份进行依法处分且该等股份不再登记于其名下之日
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腾邦国际（代码300178）
| 腾邦集团、钟百胜将合计持有上市公司177,979,296股股份对应表决权委托史进行使
| 除本框架协议另有约定外，各方不得无故单方面解除本框架协议。委托方失去标的股份部分或全部所有权从而导致丧失上市公司控制权的，受托方可解除本框架协议。委托方违反法律法规、上市公司章程以及承诺损害上市公司或委托人利益的，受托人可解除本框架协议
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珠江实业（代码600684）
| 广州市国资委持有上市公司38,569,408股（占股比4.52%）对应表决权委托珠江实业集团持有公司行使
| 委托方在授权期限内有权提前撤销授权，自撤销通知到达受托方时授权自行终止，《委托协议》失效。授权期限内，经双方协商一致，可提前解除《委托协议》，授权自双方协商一致签订解除《委托协议》之时终止
| 委托方可单方撤销委托
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可以看出，多数案例约定委托方不可单方撤销委托，部分案例也约定特定情形下委托方/受托方拥有撤销/解除委托的权利。然则约定委托方享有附条件单方面解除协议的权利但所附条件未成就的，或约定委托方不享有单方面解除协议的权利的，委托方作出的委托是否能够被撤销，则需要进一步分析相关协议中有关“委托不可撤销”条款的效力。
三、问题焦点
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”
《合同法》第四百一十条规定了委托合同的任意解除权，从该条款内容分析，该条款属于任意性条款，它授予了合同当事人随时解除合同的权利，但“委托不可撤销”条款是否能排除“任意解除权”，我国法律目前没有做出明确的规定。
笔者注意到：最高院民一庭在《中国民事审判前言》中阐述了其审判业务意见：“《合同法》第四百一十条规定的委托合同双方当事人任意解除权不属于法律上的强制性规定，当事人可以约定排除。”
上述最高院民一庭在《中国民事审判前言》中的观点体现了民商法一项重要原则即意思自治原则——“法无禁止即可为”。《合同法》第四百一十条规定委托合同双方可以随时解除委托合同，但并未有规定禁止合同当事人排除适用该条款，双方排除适用任意解除权的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，从尊重当事人意思自治的角度，应认定该约定有效。
四、实务案例
（一）上市公司公告案例
经公开途径检索，ST准油、ST云网等上市公司，都曾因撤销表决权委托问题发生争议而受到监管关注，具体情况如下：
上市公司名称 | 对“委托不可撤销”条款法律效力的认定 |
*ST准油（代码002207）
| 2017年6月5日，*ST准油披露了“关于收到股东《告知函》及相关文件的公告”，创越集团和秦勇表示因国浩科技违约，收回委托给国浩科技的全部表决权并依法行使相应的股东权利。
2017年6月6日，深交所向*ST准油下发《关于对新疆准东石油技术股份有限公司的关注函》，要求对上述事项进行核查。
2017年6月29日，*ST准油披露了三份关于上述事项的专项法律意见，三份法律意见对创越集团和秦勇单方面撤销委托的法律效力看法不尽相同，具体内容如下：
A所认为，协议约定表决权委托为“不可撤销”的委托，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，且根据协议约定，若国浩科技能够协助创越集团和秦勇解决2.2亿额度的应急债务（未约定期限），创越集团和秦勇均无权单方面解除委托。据此，创越集团和秦勇依法依约均无权单方面解除委托，其单方面收回委托的行为则应被认定为无效。
B所认为，杭州威淼未能按约履行协议内容，致使合同目的不能实现，给创越集团造成损失，其行为已构成根本违约，按照相关法律规定及合同约定，创越集团在债务履约期过后或杭州威淼未能履约完毕时，有权提出收回表决权，故，创越集团有权单方解除与国浩科技（杭州威淼指定行使主体）的《表决权委托协议》，并可依据协议内容要求杭州威淼承担违约责任。
C所认为，创越集团、秦勇将表决权“不可撤销”的委托给国浩科技，并未违反法律的强制性规定，同时，截至本专项核查意见出具之日，国浩科技及杭州威淼均未收到创越集团、秦勇的解除通知。因此，创越集团和秦勇单方收回委托给国浩科技的全部表决权并拟行使相应的股东权利的行为尚不具有法律效力。
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*ST云网（代码002306）
| 2017年2月25日，中科云网披露了“平安股份有限公司关于《中国监督管理委员会北京证监局关于中科云网近期事宜的核查函》之核查意见”，其中涉及“委托不可撤销”条款法律效力的内容如下：
关于不可撤销授权的效力，我国法律认定存在争议。有观点认为，撤销授权是委托人的法定权利，当委托人改变授权意愿时，可以随时将授权予以收回，从而终止委托。委托人在授权委托书中的不可撤销承诺同样具有单方性，不可撤销单方承诺不具有法律意义。昆明市国信公证处在《公证角度下的委托撤销及转委托剖析》一文所持观点也是如此，认为不可撤销的单方承诺不具有实际的法律意义。但也有观点认为，虽然委托人有随时撤销授权的权利，但该权利是可以放弃的，委托人事先在授权委托书中承诺授权不可撤销，可以认定为委托人对自己权利的放弃，该不可撤销的承诺是有效的。综上所述，不可撤销的承诺是否有效在现性法律条件下存在争议。
经核查，本独立财务顾问认为：控股股东孟凯有权将股东权利授权给王禹皓，其本人亦仍然有权自行行使已授出的相关权利，但授权委托书中不可撤销的承诺是否具有法律约束力存在法律争议，应当由人民法院予以判决。
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笔者搜集了法院针对委托合同中“委托不可撤销”条款争议的裁判一些观点，具体情况如下：
案例名称 | 案号 | 法院观点 |
湖南康帅房地产开发有限公司、深圳天骜投资策划有限公司与湖南康帅房地产开发有限公司、深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷
| 最高人民法院（2015）民申字第990号
| 虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”但是就案涉有偿合同而言，该条所规定的任意解除权可以基于合同当事人的合意予以排除。当事人通过合同就任意解除权不得行使的约定具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。案涉《委托合同》第四条甲方职责第三项约定，在合同签订生效后，康帅公司不再委托第三方或自行进行策划销售。因此，根据该项约定，自《委托合同》生效之后，康帅公司即不得再将《委托合同》的策划销售事务委托他人或者自行完成，既不再享有任意解除委托合同的权利。经查明，在天骜公司已经完成了少帅府楼盘项目的前期策划、市场调查、项目定位等相关工作后，康帅公司并未将少帅府楼盘后期策划销售、组织工作交由天骜公司来完成，而是自行销售，故康帅公司违反了《委托合同》关于康帅公司不再委托第三方或自行策划销售的约定，构成违约。一、二审法院认定康帅公司构成违约，理据充分。
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陈红与李军委托合同纠纷二审民事判决书
| 北京市第一中级人民法院（2017）京01民终4548号
| 该案有两个争议焦点：一是“不得单方撤销”条款的性质是单方代理授权还是委托合同关系？二是如果双方之间属于委托合同关系，该委托合同是否可以解除？对于争议焦点一，法院认为合同双方的授权委托合同关系明确，是典型的委托合同关系。授权代理的代理权来源于委托合同，而委托合同的授权本质上都是单方授权，单方代理授权与委托合同并非对立关系。
对于争议焦点二，法院认为委托合同的“任意解除权”系法定权利，但对任意解除权的限制条款并不产生丧失单方解除权的法律后果。虽然“不得撤销”为双方当事人对不得解除委托所做的特别约定，但基于委托合同严格的人身属性，“不得单方撤销”委托的约定亦不适于强制履行，违反该特别约定的一方只需要承担相应的违约责任。
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张a与上海A有限公司委托合同纠纷
| 上海市闵行区人民法院（2007）闵民二（商）初字第1535号
| 鉴于委托合同是建立在委托人与受托人互相信赖的基础上，而信任关系具有一定的主观性。因此，在信赖关系丧失的情况下，委托合同的继续履行也就丧失了基础和条件。故合同法赋予委托人或受托人随时解除委托合同的权利。本案中，涉案的表决权委托协议性质属委托合同。该协议中虽然明确约定有不可撤销的内容，但由于委托合同是以当事人之间的信赖关系为基础，故该约定本身不具有强制力。原告有权要求提前解除合同，被告不得以委托不可撤销为由要求继续履行合同，故判决原告张a与被告上海A有限公司之间的表决权委托协议予以解除。
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上海国泰创业（集团）有限公司与陈正荣、潘永长确认合同有效纠纷
| 江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商外初字第0008号、江苏省高级人民法院（2015）苏商外终字第00022号
| 就潘永长能否撤销其《不可撤销之授权委托书》这一争议，一审法院认为，潘永长签署三份委托书虽约定为不可撤销授权委托，但因委托合同的解除权是任意解除权，潘永长可以对三份委托书的委托依法予以解除；二审法院经过审理后认为，潘永长签署的《不可撤销之授权委托书》等三份委托书实际上为“不可撤销”设定了一定的条件，即仅在陈正荣履行相应义务的情况下，“不可撤销”的约定才发生效力。因陈正荣未履行该等义务，潘永长有权解除其对陈正荣的委托授权。综合以上观点，一审法院认为，撤销授权委托系法律规定的任意解除权，委托人与委托代理人（受托人）的约定不能将其排除；二审法院则认为，“不可撤销”条款在本案中尚未发生效力，因此，二审法院虽认为潘永长有权解除其对陈正荣的授权委托，但并未就“不可撤销”条款是否能排除法定任意解除权的问题发表意见。
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朱跃华，马新轩与股东资格确认纠纷
| 深圳市中级人民法院（2013）深中法商终字第1786号
| 一审法院认为，马新轩向朱跃华出具的声明，双方形成委托合同关系，按照合同法的规定，当事人可随时撤销委托，该规定系法律授予的权利，而非强制性规范，故马新轩在声明中表示为不可撤销的委托系其自愿放弃权利，其在收条中承诺若撤销该声明，双倍返还保证金，一方面设置了保证金返还的条件，一方面为其违反不可撤销承诺而设置了违约责任。马新轩于2010年4月20日书面撤销声明，违反了其承诺，系违约行为，保证金退还的条件成就，马新轩应予以退还保证金15万元，另马新轩应承担违约责任。
二审法院认为，马新轩作为中和公司10%股份的持有人，其向朱跃华出具声明授权朱跃华行使该部分股权的表决权系法律赋予的权利，其可以随时撤销委托，但基于撤销行为给朱跃华造成损失应予赔偿。
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上述案例传达了很多有用的信息，虽然司法判例对“委托表决不可撤销”条款效力问题的观点不尽相同，但从中也可以提炼出一些大家普遍认可的共识：①“委托表决不可撤销”的约定是有效的，应当受到一定程度的保护；②如果委托是基于某些条件或某种信赖关系，当这些条件或关系丧失时委托人可以单方面解除委托，即使已经约定了“委托表决不可撤销”条款；③“委托表决不可撤销”不宜适用强制履行，若委托方因解除该条款给受托方造成损失的，应承担相应的违约责任。
五、监管趋势
笔者注意到，深交所于2018年4月13日发布了《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（以下简称“《深交所指引》”）。
《深交所指引》第二十七条规定：“……（六）……关于上市公司股份表决权归属的披露内容应当明确具体且符合相关规定，包括但不限于表决权归属的期限、归属约定或者认定是否可撤销、有关主体关于不以任何方式支配上市公司股份表决权的承诺（如适用）等……”第三十一条规定：“投资者原则上应当在协议或者安排中明确约定采取一致行动、让渡表决权的具体期限，且所约定的期限应当视拥有上市公司权益的具体情况分别适用《收购管理办法》第六十三条第三款、第七十四条规定的期限。投资者在约定期限届满前解除一致行动关系、表决权让渡的，应当在所约定的期限内继续遵守原有限售、一致行动等义务和承诺。投资者未约定期限或者约定不明而解除一致行动关系、表决权让渡的，投资者应当在发布解除公告之日起的十二个月内继续遵守原有限售、一致行动等义务和承诺。”
上述《深交所指引》表明，交易所一方面对表决权委托的信息披露提高了要求，另一方面将委托双方视为一致行动人并规范了委托协议提前终止的行为，这样就降低了表决权委托安排产生纠纷的风险，同时还能实际上维持表决权委托的“不可撤销”，有利于维护上市公司控制权的稳定性。
本文作者：
李珍慧，k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室业务合伙人、律师；主要执业领域为境内外首发上市，股权、资产兼并收购，上市公司重大资产重组、再融资，公司、信托公司、基金子公司、私募基金资产管理业务等。
邮箱：lizhenhui@cqhaolun.com
（k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室实习生闫彦鹏对本文亦有贡献。）
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