境外上市研究系列：房地产企业境外上市小结（四）
2019-08-15
近期，房地产企业融资监管趋严呈愈演愈烈之势。银保监会于2019年5月17日发布《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发[2019]23号文，简称“23号文”），严格管控房地产融资行为，从前端拿地到后端居民购房融资均予以规范。23号文要求：（1）商业银行不能：表内外资金直接或变相用于土地出让金融资；未严格审查房地产开发企业资质，违规向“四证”不全的房地产开发项目提供融资；个人综合消费贷款、经营性贷款、信用卡透支等资金挪用于购房；并购贷款、经营性物业贷款等贷款管理不审慎，资金被挪用于房地产开发。（2）信托不能：向“四证”不全、开发商或其控股股东资质不达标、资本金未足额到位的房地产开发项目直接提供融资；或通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后、应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资；直接或变相为房地产企业缴交土地出让价款提供融资，直接或变相为房地产企业发放流动资金贷款。
2019年7月10日，银保监会约谈了部分近期房地产信托业务增速过快、增量过大的信托公司，要求：（1）信托公司增强大局意识，严格落实“房住不炒”的总要求，严格执行房地产市场调控政策和现行房地产信托监管要求；（2）提高风险管控水平，确保业务规模及复杂程度与自身资本实力、资产管理水平、风险防控能力相匹配；（3）要求提高合规意识，加强合规建设，确保房地产信托业务稳健发展；（4）要求控制业务增速，将房地产信托业务增量和增速控制在合理水平；（5）要求提升受托管理能力，积极优化房地产信托服务方式，为房地产企业提供专业化、特色化金融服务。
2019年7月12日，国家发改委在其官方网站发布《国家发改委办公厅关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》，提出房地产企业发行外债只能用于置换未来一年内到期的中长期境外债务。
2019年7月30日，中共中央政治局召开会议，分析研究当前经济形势，部署下半年经济工作。中央明确指出，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，落实房地产长效管理机制，不将房地产作为短期刺激经济的手段。
可以预见的是，在当前国内融资、海外发债收紧的情况下，赴境外上市进行股权融资将可能会成为房地产企业融资的一个重要选择。理论与实践并行，笔者借助本专题同步将目前与房地产有关的主要规定予以了系统的梳理，同时，笔者将近两年房地产企业境外上市的案例予以了整理，就常见的问题予以了小结，以期抛转引玉，更好的服务客户，共同探讨学习。本系列文章目前暂为四篇，前两篇为法律法规篇，后两篇为实践案例篇，本文为第四篇。
根据《合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《闲置土地处置办法》，已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。国有建设用地使用权人应当在项目开发建设期间，及时向市、县国土资源主管部门报告项目动工开发、开发进度、竣工等情况。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。根据国土资发〔2010〕34号文，市、县国土资源管理部门要建立房地产用地开竣工申报制度。在合同约定期限内未竣工的，用地者要在到期前15日内，申报延迟原由；对不执行申报制度的，要向社会公示，并限制其至少在一年内不得参加土地购置活动。根据国土资发[2010]151号文，对房地产开发企业无故拖延开竣工时间、违反预销售时限和方式要求等行为进行处罚，并及时向国土资源、价格、金融等主管部门通报违法违约企业名单。
根据上述规定，建设单位存在着违约的风险，并应及时履行向国土资源主管部门报告的义务，可申请竣工延期。
弘阳地产（HK.01996）在招股说明书中予以了披露，并列明了不合规的原因：（1）投资拓展中心因为疏忽未及时申请延长竣工时期。（2）两处物业未及时完成具有客观原因，即该等物业为自有物业及用作配套设施用途的，只有在住宅物业大致竣工的后期才会确定物业用途。承担的主要责任：（1）构成了违约，存在支付430万人民币违约金的风险；（2）该等延误工作超过一年，存在被政府主管部门收回相关未竣工区域的风险。采取的补救措施：（1）筹备竣工验收程序及加快建设进度；（2）由于涉及到存在行政处罚的风险，因此到相关主管部门进行访谈，进而确定不会对其进行行政处罚；（3）增强内控，通过内部指引，明确物业进展内部程序，列明责任及计划；（4）项目公司的运营团队及总部的运营管理中心制定和检讨计划安排，加强时点检查；（5）法律审计部门加强监管力度，及时通知合同的履行进度及督促相关方提前申请延长竣工时间。
根据《商品房屋租赁管理办法》等相关规定，房屋租赁合同订立后30日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正；个人逾期不改正的，处以1000元以下罚款；单位逾期不改正的，处以1000元以上1万元以下罚款。
弘阳地产（HK.01996）案例中，有55份租赁协议未依法备案，原因在如完成相关备案，需要出租方的配合，而承租方对此却无法掌控。发行人在招股书中进行相应的风险披露，同时相关董事认为，在过往期限内没有因此受到处罚，不会对公司的财务及运营造成重大不利影响。同时，公司方面也采取了积极的应对措施，包括但不限于寻求能办理租赁备案的租户，就租赁合同的相关条款进行修订等。
根据《广告法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，广告内容必须真实、合法、科学、准确。房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。否则，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
房地产开发企业在对其房地产销售推广时，宣传的部分信息与事实不符，违反了相关的规定，损害了消费者的权益，通常会受到行政处罚。公司存在该等情形的，会在招股书中进行披露，缴纳罚款，取得相关主管部门的确认函或进行访谈，确认不会扩大处罚金额，同时，公司也加强对相关工作人员的培训，完善内控。
【案例5】 在签订土地出让合同及取得土地使用权证之前开工建设简析
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《建筑工程施工许可管理办法》等相关规定，建设单位应当取得土地使用权，否则，将有可能被认定为非法占用土地，则面临被要求限期拆除建筑及并处罚款的风险。根据《香港主板上市规则》，物业估值报告必须说明有关方是否已取得有关物业的法定所有权；申请人物业业务中的物业权益，必须就其绝大部分中国物业拥有长期所有权证明书，不论该等物业已竣工或仍在发展中；根据《香港交易所指引信HKEx-GL19-10》，联交所自2005年起要求物业公司申请上市须就其所有在中国的已落成及发展中物业取得业权证书。此外，申请人上市文件中须载有任何物业所有权存在瑕疵的资料。
由于土地使用权证是开展项目建设的基础，公司通常在招股说明书中进行风险披露，计算出可能的罚款金额，并采取在申报资料前支付土地出让金进而取得土地使用权证等补救措施。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》等相关规定，商品房预售实行预售许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
发行人对相关瑕疵在招股书中进行披露，并计算出可能受到的罚款金额及相关的风险披露。并争取在申报资料前取得预售许可证，同时加强内控。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等规定，房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，建设单位将被责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
公司在招股书中进行了披露，分析了是由于工作人员缺乏法律知识及内部沟通，缴纳罚款，并承诺在之后的项目中完成验收再交付，同时亦加强内控。
根据《中华人民共和国城乡规划法》，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。根据《中华人民共和国安全生产法》，生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，处二万元以上五万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款。根据《城市商品房预售管理办法》，开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。根据《城市房地产开发经营管理条例》，房地产开发企业出售商品房时，应办理预售登记，取得商品房预售许可证明。根据《建设工程质量管理条例》等规定，房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，建设单位将被责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
徐州旭鑫是集团公司的项目公司，在拆除临时平台结构期间，由于临时平台的意外坍塌，造成5名施工人员死亡，1名受伤，构成较大的安全事故。其直接原因为拆除工作不合规，徐州旭鑫为取得预售许可证而提前工程进度；间接原因为：（1）承包商的管理及营运未达到行业标准；（2）监理公司未现场监管；（3）主管部门负责人发放预售许可证疏忽；（4）建设主管部门疏忽监督违章建筑。徐州旭鑫受到行政处罚100万元，相关责任人员受到处罚（包括刑事处罚）。除对相关事实及处罚在招股书中予以详细披露外，对于相关的补救措施亦予以了披露，包括：（1）由中介机构结合相关法规，得出在支付罚金后受到安监局等主管部门其他处罚风险极低的结论；（2）成立应急指挥中心，进行内部检查，配合政府调查；（3）未受事故影响部分恢复施工；（4）更换承包商，取得施工许可证后，恢复施工；（5）与已故家属代表签署和解协议，予以赔偿620万元；对于受伤员工赔偿医药费并签署和解协议。（6）加强内控，对员工进行相关的培训及安全教育。
潜在风险：在事故发生前，取得了预售许可证；但由于事故导致预售协议中止网上备案程序，以配合政府调查。由于公司整改措施，恢复了备案程序，除了初步预售的备案流程延迟外，对于整体销售没有重大影响，中介机构结合事实及法规得出预售许可证及房屋销售合同有效的结论。此外，就搭建临时建筑物平台没有取得规划主管部门及建设部门罚款的风险。中介机构认为：（1）采取补救措施；（2）取得额外的预售许可证及备案没有障碍；（3）未收到处罚通知及撤销预售许可证的通知。董事进而认为，撤销预售许可证的风险不大，临时建筑平台已经拆除，相关风险不会对公司的运营发展造成重大不利影响。
王贺，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师；主要执业领域为境内外上市、债券、私募融资、风险投资、外商投资、并购、重组、房地产业务等。
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