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从司法鉴定入手，寻求二审案件无罪辩护切入点

 ——姚某等人贪污案二审无罪辩护被发回重审办案手记

2019-08-28

2015年8月4日，武汉市Q区法院作出一审判决，认为被告人姚某、黄某某、刘汉某事先通谋后，相互勾结，利用姚某职务上的便利，使用虚构事实、隐瞒真相的方式，帮助黄某某以超低价格骗得国有资产，非法占有公共财物数额达人民币71余万元，三被告人的行为均已构成贪污罪。其中，判决姚某有期徒刑十年。姚某不服，上诉到二审法院。家属找到我们要求代理二审，经过深入研究一审卷宗，并多次会见当事人姚某，进行调查取证，我们梳理出跟一审不同的辩护思路，提出一审认定被告人构成贪污罪的事实不清、证据不足的无罪辩护，后被二审法院发回重审。

一、案情介绍

被告人黄某某原系武汉市红十字会下属药材公司职工，其知道武汉市红十字会位于武汉市W区得胜桥290号的房屋作为上个世纪30年代的老房子，年久失修，还有多位租户长期居住，不交租金，已经成为红会的包袱，2007年5月，其欲低价购买该处房产，找该会分管后勤、房产管理的武汉市红十字会副秘书长被告人姚某（副处级）帮忙，姚某提出红会卖房要具备两个条件：一是要有向领导汇报的理由，二是必须单位购买房产，不卖给个人。于是，黄某某找来在社会上专门给别人做房子维修和拆迁的被告人刘汉某，让其以武汉市W区房地产公司粮道街房管所工作人员的名义，开正式介绍信到红会与姚某等人洽谈，并提出该处房屋是危房，急需维修。姚某以此为由，向武汉市红十字会相关领导提出出售该处房产的建议，最终促使该会作出售房决定。黄某某承诺给予姚某10%的好处费，被姚某当场拒绝。

尔后，被告人姚某按照黄某某、刘某某提出的售房价格及《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定（拆迁自管住宅时，产权单位仅能得20%的货币补偿，承租人可得80%的货币补偿）向红十字会领导汇报，致使该会于2007年6月29日与青菱建筑公司（黄某某指定的公司）签订了武汉市存量房买卖合同，以人民币200，000元将位于得胜桥290号房屋卖给L公司。被告人黄某某先后通过L公司向武汉市红十字会实际支付购房款及补偿款共计人民币240，000元。

2007年7月31日，武汉市红十字会相关领导得知该处房产因系国有资产，出售该房产依法应当报财政部门审批，并采取拍卖、招投标等方式进行，而该会出售房产的行为已违反相关法规，即召开办公会并作出暂停房产过户的决定。黄某某通过L公司多次找红会交涉，并向红会下发最后通牒，要求红会在《具结书》（上面写明红会有有权处分其财产的权力，290号房屋无任何产权纠纷）上盖章。后姚某在请示谢某会长同意后，让办公室主任刘某在《具结书》上盖章，被告人黄某某因此得以办理了该房产的过户手续。

2007年9月25日，L公司取得武汉市W区得胜桥290号房屋第2、3、4栋共210.97平方米的房屋所有权，价值人民币717000元；第1栋房屋中的34.50平方米，价值人民币239775元，由于历史原因无法办理过户。上述4栋房产均由黄某某实际控制并享有收益。

其间，被告人黄某某根据被告人姚某的意见，将其按照事前约定准备给予被告人姚某的人民币100，000元，赞助给了武汉市华蔚文化传播有限公司。事后，被告人黄某某给予被告人刘汉某人民币220，000元。

二、二审辩护存在的难点

经过深入研究一审卷宗，并多次会见当事人进行充分沟通后，我们认为，二审辩护存在三个难点：

（一）本案罪名变更原因特殊复杂，如果按滥用职权罪处理，则超过诉讼时效，检察院、法院难以承受无罪判决之重

二审期间，家属及姚某本人跟我们讲述了案件的背景情况。本案以滥用职权罪立案侦查，各上诉人最初也都是以涉嫌滥用职权罪被刑拘、逮捕。侦查期间，姚某的辩护律师和家属曾面见办案人员反映情况，承办人明确告知，若以滥用职权为由起诉，案件已过追诉时效，因此不得不改变罪名。本案被移送起诉前，侦查人员讯问姚某时，也试探问姚某：“如果现在把你放了，你会不会告我们？”通观前后，本案变更罪名的原因非常可疑。无法排除侦查人员在各上诉人被羁押多日，以滥用职权罪追诉已过失效，放人又怕担责的两难情况下，明知构成贪污罪理由不充分，但仍然将错就错，强行起诉，法院不敢担当，勉强定罪。

（二）各上诉人的口供都做过多堂有罪供述，而几位关键证人证言的说法对当事人姚某极为不利

一审判决的定罪逻辑，主要建立在各上诉人侦查期间的口供，以及谢某某、刘某、崔某某等关键证人的言辞证据的基础之上。姚某曾经在最初的两堂口供中承认自己为了得到黄某某的好处而答应帮忙，以及在未经谢某会长同意的前提下，骗盖公章，帮助黄某某过户。后来在二审期间告诉我们他的认罪笔录是在遭受到刑讯逼供和诱供的情况下作出。但姚某及一审辩护律师并未申请非法证据排除，也未指出为何认罪笔录不能作为定案依据。而谢某某、刘某、崔某某等关键证人也做出对姚某不利的陈述，都有推卸责任之嫌，因为前述几位证人都与案件有明显的利害关系，其证言的真实性也存在法理与情理上的合理怀疑，但想要完全推翻存在难度。

（三）认为不构成贪污而构成滥用职权的法理分析走不通，必须另谋思路，寻求突破

一审辩护主要侧重于建立在即便起诉书指控的主要事实成立，如何看待姚某的行为性质问题。着重从论述内外勾结型贪污罪与滥用职权罪行为界限的角度，阐明姚某主观上没有帮助黄某某非法占有房产的故意，客观上姚某没有非法占有房产或分得任何利益，其行为均不构成贪污罪，而构成滥用职权罪，因已过追诉时效，不应追究刑事责任。一审期间，辩护律师还委托武汉大学五位国内知名的刑法学教授对案件进行论证，专家从法律适用的视角认为姚某等人的行为不构成贪污罪。但显然，仅从法律适用方面的视角进行辩护，显然说服力不够，尤其当行为本身存在法律适用争议的情况下，法官往往倾向于检察机关的指控。因此，不能只拘泥于法院判决所认定的事实及相关证据，必须再深入到案卷材料中，进行再次复盘和梳理。

三、二审辩护思路及要点的形成

经过认真细致研究，并多次听取当事人本人的意见，我们认为，二审辩护应跳出本案究竟构成贪污罪还是滥用职权罪的法理分析，回归到事实、证据的角度，尤其在言词证据不太有利的情况下，仔细研究卷宗中存在的大量实物证据，从中查找蛛丝马迹，认真考究在涉及定罪量刑的关键情节上，是否存在事实不清、证据不足的情况，从而形成二审辩护思路。

（一）一审判决作为认定涉案房屋价格的评估报告既不符合涉案财产司法价格鉴定的形式要件和内容要件，评估的方法和标准以及房屋价格的计算存在重大缺漏，依法不得作为定案的依据，从而导致本案贪污数额不清，缺乏定罪基础

贪污犯罪是数额犯，贪污的数额是多少，直接关系到定罪处罚，这也是判决的立足点。就本案而言，认定贪污数额的前提必须是要明确和核实涉案房产的价值，一审法院判决认定，2、3、4栋涉案房屋的价格认定采用的是BX公司的报告，而1栋房屋价格认定的依据是GJ公司出具的价格确认函。然而，无论是BX公司的报告还是GJ公司的出具的价格确认函，均没有在案证据显示BX公司及评估人员的资质具有国家价格主管部门认定的价格鉴证机构资质和价格鉴证执业资格证书。

BX公司的报告的内容本身亦不符合《房地产估价规范》和《湖北省涉案财物价格鉴证条例》的要求。BX公司估价人员和估价机构采用的是何种估价依据和估价原则，运用何种估价的方法和测算过程，均没有说明，其基于房地产课税估价目的的评估根本不适用于对涉案房产的价值评估（后来，二审法院法官还就这个问题向房管局工作人员核实，证实估价目的不同的确会影响评估结果）。更何况博兴报告中写明“本报告有效期一个月，未考虑税费转嫁等因素影响”，时隔9年，报告早已过有效期！更为关键的是涉案房屋恰恰存在税费转嫁的问题，因此BX报告根本不能真实反映当时涉案房屋的真实价格。

关于GJ公司出具的价格确认函，其只是对1栋两层楼每层楼的单价作出了估价，根本不是对涉案1栋房产作出的价格评估。1栋因改扩建，建筑面积及分摊土地不详，1栋的1层和2层分别是多大面积不清楚，仅有单价，没有1层和2层的建筑面积，更没有关于被一审法院认定虽无法办理权属转移登记但系黄某某实际控制的1栋房屋1/2面积34.5平米的上下两层的建筑面积又分别是多少，由于房屋改扩建、原标的物灭失的原因无法还原到2007年9月25日估价时点的状态进行准确测量。上下楼层建筑面积不清楚，即便有单价，也无法准确得出34.5平米房屋的价格评估结果。正因为如此，连专业的房地产估价机构都无法评估涉案房屋1栋的价格，而一审法院居然在不清楚每层面积的情况下，就用1栋建筑面积的1/2（34.5平米）和上下两层不同单价之和的1/2相乘，作为34.5平米的涉案1栋房产的价格依据，如此想当然的折半叠加相乘，多么荒谬！

（二）通过对在案书证进行梳理，发现红十字会最终作出以20万价款出售房产的决定，是集体办公会充分讨论、综合评估的结果，并非如原审判决所称的姚某明知不合理而故意误导

对此，我们找出散落在卷宗材料中的书证，包括办公会会议记录，红会出具的行政办公会决定、谢某会长签发的关于向市财政局出售房产的请示、以及辩护律师提交的2008年4月份就已作出的证明房屋系D级危房的房屋安全鉴定书，从而印证：红十字会最终作出以20万价款出售房产的决定，本身出于甩包袱的想法，是集体办公会充分讨论、综合评估的结果，并非受到姚某误导和欺骗所致。

此外，姚某并没有在低价买房这个事情上支持黄某某。根据我们走访了解的情况，黄某某之所以一开始能让L公司以20万的价格购得房产，是因为通过和红会多次协商，以L公司负责安置住户，承担所有的房屋过户税费为前提的。在这方面，姚某主观上和其他领导并没有区别。至于黄某某事后是否进行了安置、安置的好不好则是另外一个层面的问题，至少证实姚某并没有帮助黄某某低价购房，造成国有资产流失的主观故意。

黄某某給刘汉某20多万负责安置和拆除，房屋过户费用花了9万多，其中6万多是红会应当支付的费用，但均由黄某某出，房屋过户后，又根据市政府有关职能部门的会议要求花100多万进行了拆除重建，其付出的费用远高于24万，实际并未低价获得涉案房产。

为此，我们调取到一份2009年3月20日王某某、姚某出具的一份“关于走访L公司经过的汇报”里面就写明“3月16日，我们受专职副会长办公会的委派，找L公司负责人，兑现当初购房时安置W区得胜桥290号房屋住户的承诺”。此外，黄某某以L公司名义和红会签订的房屋买卖合同合法有效，包括价格的约定，都系双方真实意思的表达。有武汉市仲裁委员会裁决书、武汉市中级人民法院民事裁定书、东湖技术开发区法院行政判决书可以证实。

（三）从生活常识、常理上分析，一审判决据以定罪的证人证言，内容不真实、不可靠，与在案的其他证据及我们调取的新证据存在无法解释的矛盾，姚某是否存在骗盖公章的行为事实不清，证据不足，疑点重重，难以认定

一审判决认定红会在2007年7月31日已经决定暂缓办理过户事宜的情况下，姚某仍然在9月19日的具结书上骗盖公章，帮助黄某某等人完成房屋过户，成为指控姚某构成贪污共犯最主要的犯罪行为。然而，公诉方认定骗盖公章仅仅依据的是谢某和刘某的证言，然而，这两位证人都与案件有明显的利害关系，其证言的真实性不仅也存在法理与情理上的合理怀疑，更与在案的书证、物证等客观证据存在确定明显的矛盾，而无法予以排除。

按照谢某和刘某的证言，在姚某擅自骗盖公章后，谢某大发雷霆，并让姚某把盖章的材料拿回来，但是姚某称谢某根本没有对其说过。当然，谢说了姚某对他个人有抵触情绪，没再跟他谈过这个事。那么，谢某完全可以让刘某过去拿，起码要追问一下材料拿回来没有，如果他们不去拿，或者L公司不给，那么有没有通知房管局不要过户？一直没有采取任何措施。而且在后面的红会要求撤销合同的仲裁、诉讼中，也只是提到了因为违反审批程序，没有说提到具结书是姚某没有经过单位同意骗盖出来的，如果说这个事实，那么个别人违背单位意愿，超越代理权，擅自盖章，所以红会不认可这个过户，从而申请撤销，这是多么好的抗辩理由，但都没有提。因此，有充分理由和依据证实在具结书上盖章一事并非姚某擅自决定，而是经过谢某会长同意才实施。

此外，为了核实在具结书盖章之后，是否还存在红会对涉案房产有关事宜盖章的情况，我们在发回重审期间又到W区土地规划局调取到了关于涉案房产土地使用权过户的申请，上面显示2007年10月9日红会向土地管理局申请转让土地使用权给L公司，并有红会盖章。由于现有卷宗中的证人证言均未涉及涉案房产土地证过户的情况，辩护方在庭后又向L公司负责当年房产事宜的办公室主任李某予以调查了解情况。李某证言证实2007年10月9日领到新房产证当天就去了土地部门申请办理土地过户，因为之前拿的材料不符合土地管理部门的规范要求，当天土地管理部门给了我们一个制式申请报告，我们填好内容后直接找到红会办公室主任刘某盖的章。这意味着红会虽然在7月底决定暂缓过户，但实际上依然L公司办理各种过户手续，8月23日旧证换新证，9月12日给L公司的工作联系函，10月9日土地使用权转让这三次盖章，无疑都是关系涉案房产、土地能否过户的关键环节，均有证据证实是经过谢某同意，且关于土地使用权转让的盖章还发生在具结书盖章事件后，姚某对此毫不知情。既然红会早就决定暂缓办理过户，为什么在10月9日还同意给L公司盖章，方便土地使用权过户？这么多次违背办公会决定的盖章行为都是经过谢某会长同意，为什么偏偏9月19日具结书盖章就非要说属于姚某骗盖？！完全不合常理。

（四）本案存在办案程序违法，姚某仅有的两堂有罪供述存在疲劳审讯，导致不仅录音录像内容本身多处不真实，而且讯问笔录与同步录音录像存在重大实质性差异，却仍然错误引用并作为定罪证据

姚某从2013年12月25日被带走，至12月30日刑事立案，被送往看守所，这五天既没有纪委的人宣布双规，也没有纪委办案人员参与调查，只是检察人员借助纪委办公地点进行审讯，却没有任何强制措施。姚某在12月31日以后的讯问录像和四次庭审中多次说明这几天遭遇了连续几天几夜不间断的疲劳审讯，甚至一度晕倒在审讯室，在这样的状态下紧接着在12月30日、31日对姚某制作了讯问笔录和同步录音录像。而讯问笔录和前面的调查笔录所问问题、回答内容几乎一致。在12月25日至30日已经连续对姚某的肉体及精神施加强制和威慑的情况下，12月30日、31日的供述及讯问录像又如何能证实姚某系自愿供述呢？根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）第八条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

此外，辩护人将12月30日、31日的笔录和实际录音录像姚某所说的内容进行了对比，并在发回重审的法庭进行了出示和宣读，12月30日的笔录与姚某实际所说的存在十多处重大实质性差异，笔录中大量的内容为办案人员人为编造、自我添加、弄虚作假。最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见（2013.09）》第十五条规定“发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，该讯问笔录不能作为批准、决定逮捕或者提起公诉的依据。”

当辩护人一一宣读了笔录内容和讯问录像显示的实际回答存在十多处巨大实质性差异的情形，当庭一审公诉人就表示不将讯问笔录作为定案依据。

四、办案感悟

第一，法律适用方面的辩护远不如指出案件事实和证据方面存在的问题，更容易引起法官的重视。这就需要精细化办案，必须花费时间和精力用于梳理、归纳案件证据。

第二，刑法中很多罪名属于数额犯，因此不可避免据以定罪的证据中会有鉴定意见或审计、评估报告，一定要重视对于此类证据的质证。要善于从这些专业证据中发现问题，找出重大缺陷，指出数额认定有误，从而动摇定罪基础。该案在二审辩护中，最让法官产生动摇定罪的内心确信的就是涉案房屋价格鉴定，二审发回重审的重要理由之一就是认为“需要依法鉴定涉案房屋的价值”。

第三，以往办案往往侧重于言词证据的摘录和分析，要善于从卷宗中大量的实物证据中，寻找对辩方有利的点，往往会有惊喜发现和四两拨千斤的效果。

第四，不要只拘泥于对在案证据进行梳理、分析，必要情况下，辩方要敢于、善于调查取证，包括书证和证人证言，在征得证人同意的情况下，申请证人出庭作证，不仅提升辩护的效果，而且会有效动摇法官对于一审判决认定事实的内心确信。

第五，在职务犯罪案件中，当被告人提出笔录内容不真实，与自己实际所述存在较大出入，严重影响定罪量刑的情况下，一定要查看询问录音录像，并和笔录进行认真比对，千万不要怕麻烦和耗费时间，因为如果存在重大实质性差异依法也不能作为定案的依据，而不仅仅局限于只有刑讯逼供才能排除非法证据。

第六，善于运用常识、常理对证据进行评析，增加说服法官的效果。比如举世瞩目的聂树斌故意杀人再审判决书中，61次提到“证据”，14次提到“不合理”或“不合常理”，这意味中最高法院希望通过这份再审判决书传达确立证据裁判的核心观念，并要让这些理念落地生根，在实践中发挥作用。证据的审查运用必须要符合常理，如果连一个普通人都能认识到不合常理，那么作为专业的法官不是更应该意识到吗？

五、案件最终处理结果

此案经过二审期间的有效辩护，二审法院以上诉人姚某、黄某某、刘汉某构成共同贪污犯罪的事实不清，证据不足，需要依法鉴定涉案房屋的价值为由，于2016年3月7日发回Q区法院重新审判。据称，这是Q区法院多年来第一个发回重审的案例。

之后，我们又代理了发回重审阶段的辩护和再次上诉二审的辩护工作，可谓一波三折。发回重审后，适逢最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，贪污、受贿量刑标准大幅度提高。在姚某不认罪的情况下，Q区法院仍改判被告人姚某有期徒刑三年，相当于押期判决。

虽然最终结果并未获得无罪判决，并非最理想的结果，但当事人及家属对我们的辩护工作非常满意。以无罪辩护策略争取了时间，换得罪轻的结果，不得不说是当下中国现行司法环境下很多无罪辩护案件折衷处理的真实写照。