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科创板拟IPO企业股权激励审核规则的创新与实践

2019-09-06

一、主板（中小板）、创业板拟IPO企业股权激励的困境

（一）股权清晰

根据《首次公开发行并上市管理办法》《首次公开发行并在创业板上市管理办法》的规定，发行人应符合“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷”的发行条件。

拟IPO企业如存在未实施完毕的期权激励计划，激励对象最终是否符合行权条件、是否选择行权并取得股份具有不确定性，由此拟IPO企业的股权结构处于一种可能发生变动的不稳定状态，拟IPO企业可能被证监会认为股权不清晰、不稳定，不符合发行上市的条件。

因而，拟申请在主板（中小板）、创业板上市的企业，如存在未实施完毕的期权激励计划，通常需在申报上市前选择加速行权或者终止期权激励计划。如果让员工提前行权、取得股份，员工在短期内存在较大的资金压力，同时拟IPO企业需考虑股份支付对企业经营业绩的影响；如拟IPO企业选择终止期权计划，则需另行设计股权激励措施，以履行其对激励对象的激励承诺。无论采取何种方式，都使得原来的股权激励效果大打折扣。

倒是新三板对此有所突破，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.6条规定，“申请挂牌公司在其挂牌前实施限制性或期权等股权激励计划且尚未行权完毕的，应当在公开转让说明书中披露股权激励计划等情况。”如仁会生物（830931）于2014年1月完成整体变更、2014年2月股东大会审议通过股权激励计划方案、2014年8月正式挂牌交易。在《公开转让说明书》中，仁会生物详细阐述了股权激励计划。

（二）股东200人人数限制

根据《法》第10条的规定，公开发行，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行。向特定对象发行累计超过二百人的，为公开发行。

在上述法规背景下，申请在主板（中小板）、创业板上市的企业，如直接及间接持股股东穿透计算后人数超过200人，需在上市前对股东进行规范清理，或按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的要求进行规范和行政许可。

股东人数的限制使得拟IPO企业股权激励范围受到了限制。特别是对于高新技术企业而言，人才是企业发展的关键要素，实施股权激励以稳定人才是必不可少的措施。但在主板（中小板）、创业板的上市审核监管模式下，拟IPO企业的股权激励措施受到了一定限制，不利于高新技术企业激励人才、稳定人才。

二、科创板拟IPO企业股权激励的审核规则及创新

2018年6月6日，证监会公布并施行证监会公告[2018]17号《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（以下简称“《17号文》”）。《17号文》明确规定支持纳入试点的创新企业实施员工持股计划和期权激励，但对于试点企业的条件和范围，尚未作出明确规定。

2019年3月3日，上交所发布《上海交易所科创板发行上市审核问答》（以下简称“《上市审核问答（一）》”）。《上市审核问答（一）》对拟IPO企业的员工持股计划及上市前制定、上市后实施的期权激励计划的实施条件、信息披露规则、中介机构核查要求等作出了明确规定。

（一）科创板关于员工持股计划的审核规则及创新

1.员工持股计划的审核规则

《上市审核问答（一）》第11条对拟IPO企业首发申报前实施员工持股计划的监管要求、信息披露义务以及中介机构的核查要求作出了规定，具体内容如下：

2.员工持股计划审核规则的创新

（1）出资方式

针对高新技术企业的特点，科创板审核规则允许员工以科技成果出资入股持股平台。如员工以科技成果出资，应注意用以出资的科技成果权属是否清晰，科技成果出资的评估作价是否合理，是否办理了产权转移手续以及是否完成了出资财产的交付。在实践中企业员工较少采用此种出资方式，就科创板目前已成功注册的企业来看，尚未有企业员工以科技成果出资入股。

（2）股东200人限制的突破

关于股东人数200人限制的问题，《上市审核问答（一）》明确规定，拟在科创板上市企业的员工持股计划符合“闭环原则”的运作要求或者在基金业协会依法进行备案，可以按照一名股东计算人数。由于在基金业协会备案的员工持股计划对投资者的资产要求、投资限额等有较高的要求，拟IPO企业选择对员工持股计划适用“闭环原则”的运行要求是较优选择。关于“闭环原则”运行要求的实操要点，详见下文“员工持股计划重点问题分析：‘闭环原则’运行规则的实践运用”。

（3）员工持股计划持股形式

《上市审核问答（一）》明确规定资产管理计划可以作为员工持股计划的实施方式。拟IPO企业可根据员工的实际情况通过公司、合伙企业或资产管理计划实施员工持股计划。如拟IPO企业通过资产管理计划的形式实施员工持股计划，还需按《上海交易所科创板发行上市审核问答（二）》（以下简称“《上市审核问答（二）》”）第9条关于拟IPO企业存在“三类股东”的规定，对资产管理计划进行核查及信息披露。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）、《期货机构私募资产管理计划运作管理规定》（2018年10月22日生效）及《期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（2018年10月22日生效）的相关规定，资产管理计划应向合格投资者募集；自然人合格投资者应符合具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元；合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。鉴此，资产管理计划对于合格投资者的资产规模、投资经历、投资限额均有一定要求，公司普通员工较难符合上述条件。在实践中，非上市公司较少采用资产管理计划的形式实施员工持股计划，主要是新三板挂牌公司采用此种形式实施员工持股计划。根据新三板公司的相关实践案例，新三板公司主要参照《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》的规定执行，新三板公司成立员工持股计划后，通常由新三板公司与资产管理机构签订资产管理合同，新三板公司（代员工持股计划）作为委托人，委托资产管理机构以资产管理计划的形式管理员工持股计划。就上述形式的资产管理计划，在实践中通常以新三板公司而非持股计划的员工作为资产管理产品合格投资者的判断对象，即新三板公司是否符合资产管理产品合格投资者的相关要求。对于非新三板挂牌的企业，是否可以参照新三板挂牌企业目前的操作，还需主管部门对相关规则进一步予以明确。

截至目前，已成功在科创板注册的企业均未采取设立资产管理计划的形式实施员工持股计划。仍处于科创板上市审核阶段的苏州工业园区凌志软件股份有限公司（以下简称“凌志软件”），是为数不多的以资产管理计划的形式实施员工持股计划的企业。根据凌志软件的招股说明书及《关于<苏州工业园区凌志软件股份有限公司实施第一期员工持股计划（草案）的议案>》（以下简称“《第一期员工持股计划草案》”），凌志软件在新三板挂牌期间曾以资产管理计划的形式实施员工持股计划。2015年4月1日和2015年4月24日，凌志软件第一届董事会第十二次会议和2014年年度股东大会审议通过了《第一期员工持股计划草案》。根据该草案，本次员工持股计划的基本内容为：本次员工持股计划为第一期，募集资金总额不超过4,000万元，具体金额以员工最终实际缴纳的金额为准。资金来源为员工的合法薪酬、自筹资金和法律、行政法规允许的其他方式，具体包括：①公司员工的自筹资金；②公司股东借款。凌志软件作为委托人代表员工持股计划，与管理人、托管人签订资产管理合同，委托管理人以资产管理计划的形式对员工持股计划进行管理。管理人天风股份有限公司受托设立天浩18号定向资产管理计划，认购凌志软件2015年9月定向发行的。该次员工持股计划的锁定期为24个月，自凌志软件登记至天浩18号定向资产管理计划名下时起算。该次员工持股计划的存续期为72个月。该持股计划已履行相关的登记备案程序，自成立起始终规范运行，目前凌志软件共267名在册员工参与。

（二）科创板关于期权激励计划的审核规则及创新

1.期权激励计划的审核规则

根据《上市审核问答（一）》第12条的规定，允许科创板拟IPO企业在符合特定条件下存在首发前制定、拟上市后实施的期权激励计划，拟IPO企业应满足的具体条件、信息披露义务及中介机构的核查要求具体如下：

2.期权激励计划审核规则的创新

与主板（中小板）、创业板相比，允许拟IPO企业带着尚未实施完毕的期权激励计划上市，是科创板的股权激励监管的一大创新。如上文提及，基于股权结构稳定、清晰的监管要求，主板（中小板）、创业板不允许拟IPO企业带着期权上市，而科创板审核规则允许企业在符合一定条件下带着尚未实施完毕的期权激励计划上市。如上文分析，科创板对拟IPO企业实施期权激励计划的激励范围、行权价格的要求较为宽松，但为了确保拟上市企业符合股权结构的清晰、稳定及实际控制人控制权稳定的监管要求，拟IPO企业亦需符合如“期权激励计划对应数量占总股本比例原则上不超过15%”、“不得设置预留权益”、“在审期间不得新增期权激励计划、激励对象不得行权”及“期权激励计划应充分考虑实际控制人稳定”的要求，同时，为了稳定企业的核心员工团队、更好地发挥股权激励的效果，科创板审核规则对期权行权后的股份锁定及减持规则要求更为严格。

可见，相较于主板（中小板）、创业板而言，科创板允许拟IPO企业实施的股权激励方式更多样化，股权激励范围更广，科创板的监管措施更为宽松、灵活，有利于起到激励人才、促进企业稳定发展的作用。

三、科创板拟IPO企业股权激励的审核实践

（一）员工持股计划的审核关注重点及实践运用

1.员工持股计划的审核关注重点

根据上交所的问询函，对于拟IPO企业实施员工持股计划的，上交所对拟IPO企业通常关注如下问题：①员工持股计划人数及人员构成（任职岗位），是否存在非员工持股的情形；②员工持股计划穿透后人数是否超过200人，如是，是否遵循“闭环原则”运行规则或在基金业协会依法备案；③员工持股计划是否履行了决策程序；④员工持股计划设立、运行的合规情况；⑤员工入股的出资方式，是否按照约定及时足额缴纳出资或办理财产权转移手续；⑥员工持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制；⑦股权锁定期是否符合要求。

针对上交所上述关注要点，拟IPO企业在实施员工持股计划时，应注意以下几点：①实施员工持股计划需严格履行内部决策程序，如员工持股计划设立、施行的相关事项需经董事会、监事会、职工代表大会、股东会、股东大会审议；②员工持股计划的设立、运行应合法合规；③在员工持股计划管理办法或持股平台的协议或章程中就员工的转让、退出、股权管理规则等作出明确约定；④督促入股员工及时足额缴纳出资或办理财产转移手续；⑤如需激励的员工人数超过200人，可根据实际情况选择遵循“闭环原则”运行条件或在基金业协会对员工持股计划进行备案；⑥持股平台锁定期，应遵循至少12个月的股份锁定期，如选择适用“闭环原则”，则需适用36个月股份锁定期。

2.员工持股计划重点问题分析：“闭环原则”运行规则的实践运用

根据《上市审核问答（一）》及申报科创板的相关案例，“闭环原则”运行规则的实操要点包括以下几点：

第一，关于首发时不转让股份及上市后股份锁定期的要求。一般由员工持股平台以出具承诺函的形式，承诺员工持股计划不在公司首次公开发行时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的股份锁定期。另外，也可在员工持股平台的协议或章程中对股份锁定作出约定。如中微公司、晶晨股份的员工持股平台在合伙协议和承诺函中均作出股份锁定的相关安排。

第二，关于上市前及股份锁定期内员工内部转让规则。一般在员工持股计划管理办法或持股平台的合伙协议中约定，在发行人上市前及上市后的锁定期内，持股平台员工所持相关权益拟转让的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。“其他符合条件的员工”可由企业在员工持股计划管理办法或合伙协议中自行作出约定。笔者认为，受让权益的人应符合“闭环原则”在锁定期期间在员工范围内权益流转的相对封闭性。在实践案例中，“其他符合条件的员工”可为发行人或其下属公司的其他员工，或者发行人实际控制人。

如晶晨股份持股平台的合伙协议约定，有限合伙人转让出资份额，则受让方必须是执行事务合伙人或执行事务合伙人指定的第三人，员工持股合伙企业锁定期届满前，该等出资份额的受让人应为届时公司或其附属子公司的正式员工。

如中国电器科学研究院股份有限公司（以下简称“中国电器院”）的《员工持股办法》规定，持有人转让的员工股份转让给员工持股管理委员会确定的受让人，受让人的范围为有权认购公司员工股份，在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，包括已持有股份的员工。

第三，关于锁定期后员工的转让规则。锁定期满后员工所持权益的转让规则，依照员工持股计划章程或有关协议的约定处理即可。如员工持股平台的章程或协议没有规定内部转让规则，持股计划员工转让所持权益可不受内部转让规则的限制。

第四，关于离职员工持有发行人员工持股平台权益，是否影响“闭环原则”运行规则的适用。经笔者查阅科创板审核的相关案例，对于发行人离职员工仍持有发行人员工持股平台权益的情形，通常会引起上交所的关注，要求发行人说明离职员工仍持有发行人员工持股平台权益，是否符合“闭环原则”。如航天宏图、中微公司在上市审核过程就因该问题被上交所关注，具体情况如下：

从上述案例可以看出，一般而言，发行人存在离职员工仍持有持股平台权益的情况，系离职员工在发行人或其附属子公司任职期间取得持股平台的权益，但合伙协议未就离职员工所持权益处分事宜作出特别规定，同时员工亦无转让所持权益的意愿，故员工在离职后仍继续持有持股平台的权益。

鉴此，对该问题的解释思路一般是两个角度，一是解释离职员工仍持有持股平台的原因及合理性，如离职员工持有的持股平台的权益，系离职员工在发行人或其附属子公司任职期间取得的；二是披露员工持股计划在上市前及锁定期内员工的转让、退出规则，如根据员工持股管理办法或持股平台协议或章程的约定，持股平台员工只能向发行人员工转让所持权益，故离职员工不能受让股份，符合“闭环原则”的规定。

第五，不适用“闭环原则”不影响企业上市，但企业需穿透计算股东人数，确定股东人数未超过200人。如穿透计算后的股东人数不足200人，企业可根据员工持股计划的实际情况选择是否遵循“闭环原则”的运行规则或是否在基金业协会进行备案。如容百科技通过容诚合伙、容科合伙、容光合伙三个员工持股平台实施了员工持股，持股员工人数合计101人，包括持股平台股东在内的公司全体股东穿透计算股东人数为151人，容百科技对员工持股平台选择不遵循“闭环原则”。

例：申报科创板的企业未适用“闭环原则”的相关案例

（二）“未实施完毕”的期权激励计划的审核关注重点及实践运用

经笔者检索目前申请科创板上市的案例，上海硅产业集团股份有限公司（以下简称“硅产业”）是目前为数不多的带着未实施完毕的期权激励计划申请上市的企业。硅产业在科创板申报上市前拟定了期权激励计划，2019年4月硅产业董事会、监事会及股东大会审议通过了期权激励计划相关的议案，并取得了上海市国有资产监督管理委员会出具的关于对硅产业期权激励计划事项无异议的函。硅产业在招股说明书中披露了期权激励计划实施的程序、基本内容及对公司的影响。

1.“未实施完毕”的期权激励计划的审核关注重点

根据上交所的问询问题，对于硅产业首发前制定、拟上市后实施的期权激励计划，上交所重点关注了以下问题：

（1）区分董事、监事、高级管理人员、核心技术人员和其他员工等，披露授予期权的人员名单、授予的期权数量及占比、业绩考核指标的可行权条件；
（2）激励计划对发行人成本、期间费用、净利润和资本公积等财务报表科目的具体影响；
（3）期权的公允价值及相关假设依据，拟确认的股份支付费用和各期摊销的具体金额；
（4）期权激励计划是否符合《科创板上市审核问答（一）》第 12 条的规定，未授予部分的期权是否属于预留权益；
（5）行权价格的确定依据是否合理。

2.“未实施完毕”的期权激励计划的实践运用

根据硅产业的招股说明书、对审核问询函的回复及补充法律意见，关于公司期权激励计划是否符合《科创板上市审核问答（一）》第12条的规定，硅产业的相关情况如下：

可见，硅产业的期权激励计划严格遵循了《上市审核问答（一）》第12条的要求，目前，上交所未就硅产业期权激励计划的安排进一步问询，如硅产业顺利上市，其期权激励计划的安排具有较大的可借鉴价值。

四、小结

与主板（中小板）、创业板相比，在科创板的审核及监管模式下，拟IPO企业股权激励方式及具体安排更加灵活、多样，如按“闭环原则”运行或在基金业协会备案的前提下股东人数可突破200人的限制，员工持股计划可通过资产管理计划实施，允许拟IPO企业符合特定条件下带着未实施完毕的期权激励计划上市等，较大限度地给企业实施股权激励措施的自由，有助于高新技术企业通过实施股权激励稳定人才。同时，需注意的是科创板是在企业符合发行上市条件下，对股权激励审核规则的突破和创新，拟IPO企业实施股权激励需满足股份锁定期、内部转让规则、股权稳定性等的要求，以确保符合股权稳定、清晰等发行条件的要求。

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