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从境外债券发行视角浅析其他形式的跨境担保

2020-01-09

随着我国改革开放的不断深化和鼓励“走出去”政策的逐步推进，境内企业的全球化投融资需求愈发迫切。与境内发行或贷款等融资方式相比，跨境融资因更具有吸引外资、锁定汇率风险以及建立国际影响力等作用而成为境内企业“走出去”融资的重要途径。由于跨境融资受到发改委、外管局和人民银行三大系统的共同监管，且境内企业对于资金的使用需求各有不同，境内企业大多需要考虑监管便利性和自身的实际情况而采用不同的跨境融资结构。

根据现行有效的中国监管规定，以及从投资者保护性角度和受认可程度，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借债务工具（发行债券、国际商业贷款等）通常有如下几种常见发行结构（安全性排名从高到低依次为）：

(1)直接发行结构：包括境内企业作为发行人或债务人直接向境外举借债务，以及实际控制人为境内自然人的境外企业作为发行人或债务人直接向境外举借债务；

(2)担保发行结构：境内企业通过其控制的境外企业向境外举借债务，境内企业为其提供保证担保；

(3)第三方银行提供备用信用证发行结构（包括境内银行和境外银行）；

(4)境内企业为境外发行人提供维好协议、股权购买承诺、流动性支持承诺等发行结构。

上述四类常见结构亦可分为三类，直接结构、跨境担保结构（包括保证担保及备用信用证结构）和其他结构。2014年5月19日，国家外汇管理局发布了《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引（以下统称“《跨境担保规定》”），该规定自2014年6月1日起施行。与此同时，包括《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《关于境内机构对外担保管理问题的通知》在内的12项对外担保的相关规范性文件（以下统称“《对外担保规定》”）废止。相较于《对外担保规定》，《跨境担保规定》则不再仅聚焦于境内机构对外担保，而是适用并规范所有形式的跨境担保（为免疑义，不包括其他结构），并根据担保当事各方的注册地，将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保三种类型。

由于外保内贷不涉及中资企业跨境融资，本文在此不作赘述。就内保外贷及其他形式跨境担保而言，市场上对两种担保形式的青睐程度大不相同，现行市场基本选择内保外贷。我们理解，选择内保外贷，除了出于投资者保护的角度，更多是由于对现有政策的误导性解读，即《对外担保规定》曾要求境内担保人与境外被担保人之间需有股权关系，因此习惯性认为所有形式的跨境担保都需受制于担保人与债务人之间存在股权关系的要求，包括其他形式跨境担保中境内担保人仅可为与其存在股权关系的境内债务人的境外融资提供担保。本文拟以境外债券发行作为切入点，从现行有效的监管政策及市场已发行案例两个角度分析，厘清其他形式跨境担保中的争议要点，为跨境融资市场提供新的发行方案。

1.其他形式的跨境担保

其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。《跨境担保规定》中不完全列举了如下情形：

(1)担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；

(2)担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；

(3)担保当事各方均在境内，担保物权登记地在境外的跨境担保；

(4)担保当事各方均在境外，担保物权登记地在境内的跨境担保。

上述情形中的第（3）、（4）项为物权担保，不在本文讨论范围。针对第（1）、（2）项，本文进一步分析如下。

2.《跨境担保规定》中关于担保人与债务人之间股权关系的限制

根据我们对《跨境担保规定》的整体性分析和理解，《跨境担保规定》在《对外担保规定》的基础上取消了诸多限制，其中之一在于取消了境内企业仅可为与其具有股权关系的其它境内企业提供对外担保[1]的整体性约束条款。我们注意到，《跨境担保规定》中仅约定了内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。即，除内保外贷以外的其他跨境担保形式（包括其他形式跨境担保）并不要求担保人与债务人之间必须存在股权关系，同时，即使在内保外贷结构下，仅当担保责任适用于境外债务人债券发行项下还款义务时才受限于该规定。

为此，我们搜集了《跨境担保规定》正式实施以来市场上采用其他形式跨境担保成功完成境外债发行的部分案例如下：

(1)2015年8月，中合中小企业融资担保股份有限公司为其股东海航资本控股有限公司8.43亿元境外债提供担保；

(2)2016年8月，重庆渝隆资产经营（集团）有限公司为华科融资租赁有限公司5亿元人民币境外债券提供担保；

(3)2017年12月，青海省投资集团有限公司为下属子公司青海省通用航空集团有限公司3亿美元债项目提供担保。

从上述案例可以看出，其他形式跨境担保结构下担保人与债务人之间既有母公司为子公司提供担保，也有境内机构为其股东提供担保，更有不存在直接或间接股权关系的主体之间提供跨境担保。

3.其他形式跨境担保的担保主体及程序性要求

《跨境担保规定》规定的内保外贷业务中，担保人可以为银行、非银行金融机构或企业，其中银行作为担保人的需通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据，而担保人为非银行金融机构或企业时，则需按照《跨境担保规定》到外汇局办理内保外贷签约登记，而对于金融机构而言，还应按照行业主管部门规定具有相应担保业务经营资格。而在发行债券这种特殊交易中，除境外债务人应由境内担保人直接或间接持股外，境外债券发行收入如用于境外投资，该境外投资项目还应当与境内担保人存在股权关联，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。

而对于其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和《跨境担保规定》的前提下，相关各方可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据。需要强调的是，对于其他形式跨境担保合同，《跨境担保规定》只是在外汇管理方面取消了担保签约环节的限制，担保项下债权人主张担保权利和担保人履行担保履约义务，仍应符合担保行为相关的外债、直接投资及投资等管理规定，这就意味着，如境内机构向境外举借外债的，仍需按照《外债登记管理办法》或《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》办理外债登记或跨境融资情况签约备案。另一方面，与内保外贷不同的是，其他形式跨境担保并未根据不同担保主体区别管理，因此无论担保主体是银行、非银行金融机构或企业，均无需就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。

因此，综上可知，就《跨境担保规定》本身而言，同时结合境外债市场的已发行案例，其他形式跨境担保在担保主体和担保关系上并不存在限制和区分，无论担保主体是否为银行、非银行金融机构或一般企业，亦或是担保人与境内债务人之间是否具备直接或间接的股权关系，相关方均无需就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案，也无需向资本项目信息系统报送数据，但若涉及向境外举借外债而需适用《外债登记管理办法》或《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》的，境内债务人仍需按照前述规定办理外债登记或跨境融资情况签约备案。

—  参考文献  —

[1]《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十四条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。

《关于境内机构对外担保管理问题的通知》第十四条担保人为非银行金融机构时，被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构，而担保人为企业时，被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。

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