仲裁裁决国籍问题之初探
2020-01-14
2020年1月1日起，《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（下称《管理办法》）开始生效实施了，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构，并开展相关领域的仲裁业务。据此，国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）在内的各大国际知名仲裁机构通过向上海市司法局提出申请并提交相应材料，均可以在临港新片区内设立业务机构，提供具有涉外因素争议案件的仲裁业务。
无疑这是一个积极的信号，允许境外仲裁机构在重大大陆进行仲裁是中国更加开放的信号，对促进上海自贸区的繁荣发展，提高国际地位有着重要作用。《管理办法》的经济意义不言而喻，但我们要在本文讨论的是另一个值得关注的问题，即外国仲裁机构在中国大陆作出的仲裁裁决的国籍问题。
一、确认仲裁裁决国籍的意义
中国仲裁裁决面临一个有意思但也复杂的问题，对于仲裁裁决的认定执行，在大陆、香港、澳门、台湾的有着不同的规定，也就是一国四地四法域，从而衍生出了仲裁裁决的国籍问题。最高人民法院宋建立法官在其《国际商事仲裁裁决的国籍问题》中对一国四法域相关问题做了说明，并特别写到：“我国一国之内各法域在相互执行仲裁裁决时，有一个先决问题，即何种裁决是内地裁决，何种裁决是香港、澳门特别行政区和台湾地区的裁决。由于一国主权之内不存在国与国之间的国籍问题，因此这里姑且称之为裁决的籍属问题……”
除了上述问题外，仲裁裁决的国籍被认定为国内仲裁裁决还是《纽约公约》中的“非内国裁决”直接影响当事人向法院申请执行仲裁裁决时遇到的障碍大小。
对于国内仲裁裁决，应适用《民事诉讼法》第二百三十七条确定的审查标准，即人民法院不仅可以对裁决根据的仲裁协议、涉及的程序事项进行审查，还可以对裁决的实体进行审查，例如裁决所根据的证据系伪造的，对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等；对于涉外仲裁裁决，则应适用《民事诉讼法》第二百七十四条的标准，即被申请人只能就仲裁协议的效力瑕疵、仲裁程序瑕疵等理由而申请不予执行，人民法院不得审查裁决的实体问题。
总之，对于《纽约公约》下的外国仲裁裁决和我国的涉外仲裁裁决，我国法院在承认与执行程序中只能进行程序审查，不得进行实体审查。相反，对于国内仲裁裁决，《民事诉讼法》第二百三十七条授权法院对仲裁裁决的程序和实体都进行审查。
二、外国仲裁机构在国内作出的仲裁裁决的国籍
从司法实践来看，境外仲裁机构在大陆作出的仲裁裁决的国籍仍存在争议。传统上中国依据仲裁机构所在地认定仲裁裁决的国籍，随后中国法院有逐渐依据仲裁地认定仲裁裁决国籍的趋势，目前，又有着根据仲裁作出地判断国籍的苗头。
2012年修订的《民事诉讼法》继承了老版《民事诉讼法》的内容，第二百八十三条保留了原二百六十九条的内容，继续以仲裁机构所在地决定仲裁裁决的国籍。
但是，2009年《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》首次明确以仲裁地来确认仲裁裁决的国籍，规定当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。
但《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》只是就涉及在香港作出的裁决的性质的一个通知，最高人民法院并未明确声明将仲裁地作为认定裁决的性质的标准，也未明确无论是由境内仲裁机构还是由境外仲裁机构作出的，只要是在中国内地作出的仲裁裁决，均构成中国仲裁裁决，而在外国作出的仲裁裁决，均构成外国仲裁裁决。
随着司法实践的发展，从仲裁协议的法律适用来看，仲裁地越来越受到重视。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条规定了在当事人没有选择时，仲裁地法律可以作为涉外仲裁协议的效力审查的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第18条将仲裁机构所在地法和仲裁地法作为仲裁协议适用的法律的并列选择，规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”
司法实践中，《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》发布之后，最高人民法院事实上将仲裁地作为认定外国仲裁裁决的标准。例如，2010年10月12日发布的《最高人民法院关于申请人DMT有限公司(法国)与被申请人潮州市华业包装材料有限公司、被申请人潮安县华业包装材料有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》就将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决视为新加坡裁决，而不再视为法国裁决。
依据仲裁地作为仲裁裁决国籍的确定标准符合《纽约公约》的要求。公约第一条第一款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”依据此条款，仲裁裁决分为外国仲裁裁决及非内国仲裁裁决。但是对于非内国仲裁裁决的承认和执行，中国在加入《纽约公约》时即声明，中国仅在互惠基础上对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用纽约公约。
那么面对《管理办法》的实施，外国仲裁机构在中国大陆作出的仲裁裁决的国籍依据该条款该如何认定国籍呢？以新加坡国际仲裁中心为例，依据《纽约公约》的规定，似乎其在大陆作出的仲裁裁决应属于中国国籍。但是，由于仲裁裁决是在大陆作出的，其并不符合“申请承认及执行地”之外作出之要求，显然属于非内国仲裁裁决。因此，新加坡国际仲裁中心不能被认定为中国国籍。
然而依据《民事诉讼法》第二百八十三条规定的以仲裁机构所在地认定国籍的原则，新加坡国际仲裁中心在中国大陆内作出的裁决应属于新加坡国籍，因此似乎可以适用《纽约公约》的后半段规定，即申请承认及执行地认定的外国仲裁裁决。但是，问题来了，根据中国在成为《纽约公约》的缔约国时对该条款作出的保留，因此，在《纽约公约》框架下，新加坡国际仲裁中心在中国大陆作出的仲裁裁决并不能依据《纽约公约》在中国获得承认和执行。但好在，1997年，中国与新加坡之间签署了《中华人民共和国和新加坡关于民事和商事司法协助的条约》，新加坡国籍的仲裁裁决可以根据此互惠条约在中国获得承认和执行。此处为我们留下的问题是，若是中国与仲裁机构所在国并无互惠条约，那么该机构在中国大陆作出的裁决或遇到不能被承认和执行的尴尬窘境。
2013年1月30日，随着最高人民法院在安徽省龙利得包装印刷有限公司与BPAgnatiS.R.L申请确认仲裁协议效力案的回复中就选择国际商会仲裁院在中国上海进行仲裁的仲裁协议在中国内地法律下作出有效认定后，仲裁界也迫切的关注着海外仲裁机构在内地仲裁的仲裁裁决在中国内地是否能获得顺利执行。该等执行的潜在障碍也与国外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的国籍问题息息相关。
据报道，在讨论德国旭普林国际有限责任公司申请承认和执行国外仲裁裁决案时，最高人民法院曾经专门召开专家会，重点讨论了如果仲裁协议有效，依据该协议作出的仲裁裁决的国籍该如何认定，执行又该如何执行。“专家当中绝大多数意见倾向于认为是中国涉外仲裁裁决，应当用我们的民事诉讼法对仲裁裁决进行相应的审查。也有一种观点认为，它属于纽约公约第一条所规定的非内国裁决，所以应当适用纽约公约第五条进行司法审查。但是当时对这个问题作出最终认定的时机并不成熟，所以最高法院并没有对裁决性质给出答案，结论是不能够得到承认和执行。重点考虑是中国法院作出认定仲裁条款无效的裁定是在先的，仲裁裁决作出是在后的。”[1]
对于该问题，笔者曾与新加坡国际仲裁中心上海代表处的负责人进行过沟通，该负责人表示新加坡国际仲裁中心在上海和深圳作出的裁决并未遇到不予执行的情况，但对于其在国内作出的裁决的国籍问题，负责人也表示尚无定论。
综上，我们一方面欣喜于国家对待外国仲裁机构越来越宽容的同时，也不得不无奈的看到改革带来的另一系列复杂问题，若执行难成为外国仲裁机构在中国作出裁决的拦路虎，那么无论我们怎改革，如何开放，都不能让外国企业看到我们的诚意，涉外仲裁也无法获得突破发展。
三、仲裁地点的选择
仲裁裁决的国籍问题我们只做了初步的讨论，在学界及司法实践尚无定论的情况下，笔者作为律师，能够为我们的客户做的就是提出具有实践操作意义的建议。
对于想要选择外国仲裁机构进行裁决的国内客户，从便宜执行的角度来讲，最适宜的仲裁地点为香港。首先外国仲裁机构在香港作出的仲裁裁决的国籍及执行方式是确定的。《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》首次明确以仲裁地来确认仲裁裁决的国籍，规定当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。
此外，大陆对仲裁裁决的司法监督权力受限。依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，内地法院仅能就仲裁裁决的程序性事项进行审查，并不涉及实体，具体内容如下：（一）仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的；（二）被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；（三）裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的；但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行；（四）仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的；（五）裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。
— 参考文献 —
[1]《最高人民法院第一巡回法庭主审法官高晓力：中国国际商事仲裁司法审查的最新发展》http://www.sohu.com/a/71339193_398113
本文作者：
本文指导：
谢利锦，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师，中国国际经济贸易仲裁委员会资深仲裁员；主要执业领域为公司上市、重组及并购、私募融资、境外直接投资、国际商务谈判以及国际商事仲裁。
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