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疫情之下，私募基金管理人需要注意的法律问题

2020-02-09

引言

2020年春节前夕，“新冠肺炎”疫情突然大规模爆发，根据国家卫健委披露的数据，截至2020年2月5日24时，全国新型冠状病毒确诊人数28060人，疑似病例24702人，死亡人数564人。中国内地31个省市均已启动突发公共卫生事件响应，上海、广东、浙江、重庆、河南、黑龙江等多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知，且多地采取“封城”、“封路”、交通停运等措施限制人员流动，直接影响了旅游、电影、餐饮、零售等行业。针对私募行业而言，本次“新冠肺炎”疫情对私募股权、创业投资基金管理人（以下简称“私募基金管理人”）管理的股权投资基金/创业投资基金（以下简称“私募基金”）的运营产生了较大的影响，在此背景下，中国投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）于2020年2月1日发布《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》（以下简称“《通知》”），公告了疫情防控期间基金备案工作的相关调整，我们结合私募基金管理人对于私募基金的运营及《通知》的相关规定，原则上梳理了本次疫情下私募基金管理人可能面临的问题，并进行了初步的回答。

一、就私募基金内部运营而言，因暂停复工相关措施，私募基金运营中实缴出资期限、基金投资期、基金退出期到期无法如期履行、基金无法及时履行付款义务等问题，基金管理人应如何应对？

私募基金设立时，基金管理人、普通合伙人及各投资人一般会通过签署合伙合同的形式明确约定基金实缴出资期限、基金投资期和基金退出期等关键时间节点，且明确上述时间节点对于私募基金的运营至关重要。疫情期间，由于多个城市发布企业延迟复工的通知，且多地采取“封城”、“封路”、交通停运等措施限制人员流动，可能对于基金管理人、各投资人履行合伙合同造成影响。前述影响将主要体现在以下两方面：1.由于疫情导致合伙合同部分条款无法履行的直接影响。举例而言，如合伙人约定的实缴出资期间截止日在2019年1月31日至2020年2月9日期间的，该期间因部分省市不得复工，导致投资人无法在约定时间内履行实缴出资义务或其他相关义务（如有）。2. 因为疫情间接影响基金的运营，因“封城”、“封路”、交通停运等措施间接影响私募基金投资人员开展投资业务，可能造成普通合伙人/基金管理人无法在合伙合同约定的投资期内完成项目投资。该情形下，基金可能需要通过变更合伙合同的方式调整投资期、退出期和/或延长期等。我们建议，私募基金管理人应根据旗下所管理私募基金的实际情况考量本次疫情是否对于基金运营产生影响，以及是否需要对于基金合伙合同进行变更。如需，则建议基金管理人首先核查旗下所管理的私募基金的合伙合同，其次审阅合伙合同是否约定不可抗力或情势变更条款；如有，则需根据相关条款的约定时间要求向各合伙人发送通知，说明事件的详细情况及合伙合同相关义务不能履行或者需要延期履行的理由。最后根据实际情况与各合伙人商量修订合伙合同的事宜，避免影响私募基金的实际运营。

二、就私募基金对外投资的项目而言，因疫情的发生及政府为防止疫情所采取的限制复工、封路等措施影响，被投资企业很可能因营业收入下降、净利润下滑、上市期限延迟等原因无法完成原投资合同约定的业绩对赌等义务。因此，被投资企业或其创始人可能会以不可抗力制度或情势变更原则要求减免责任、解除合同或调整投资合同条款。在此情况下，私募基金管理人应如何应对？

1.针对本次疫情，被投资企业可能根据不可抗力制度或情势变更原则，提出减免责任或变更合同的诉求

截至发文日，最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新冠肺炎”疫情性质及相关合同纠纷处理的司法解释和文件，但我们认为，本次“新冠肺炎”疫情与2003年传染性非典型肺炎（“非典”）疫情的爆发存在相似性，且同被认定为乙类传染病、采取甲类传染病的预防、控制措施。因而对于“非典疫情”的性质认定以及最高人民法院及地方法院在处理“非典”疫情相关合同纠纷的司法实践具有参考意义。

参考广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组的研究结果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的观点^[1]，“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见,而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前,是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”“非典”疫情构成法律上的不可抗力事件。根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第（三）款的规定，针对"非典"疫情产生的合同纠纷案件可能出现两种结果：（1）因政府及有关部门为防治"非典"疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于"非典"疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的，则按照不可抗力的规定处理。（2）按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，则可以根据具体情况，适用公平原则处理，我们认为，适用“公平原则”表达的就是“情势变更”。

参考上述“非典”疫情的性质认定及司法实践观点：

若本次疫情相关的具体纠纷适用不可抗力制度，根据《合同法》第117条^[2]的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，合同当事人可主张部分或者全部免除责任；根据《合同法》第94条第1项^[3]的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可主张解除合同。但需要注意的是，不可抗力事件的存在，并不必然导致免责或者解除合同，提出主张的当事人需要证明本次疫情与不能履行合同或不能实现合同目的之间的因果关系。

若本次疫情相关的具体纠纷适用情势变更原则，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条^[4]的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则在于平衡交易各方的利益，通过变更合同的方式使得合同各方利益重新达到平衡。在此基础上继续履行，如变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。不过需要注意的是，司法实践中，对于适用情势变更较为严格，根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）的规定，针对《合同法解释（二）》第26条的情势变更条款，各级法院必须正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

如上文所述，若当事人提出适用不可抗力制度，其必须要证明本次疫情与不能履行合同或不能实现合同目的之间的因果关系；若当事人提出适用情势变更，其就需要证明履行合同的公平基础丧失，由于二者需要证明疫情对合同履行的影响程度不同，提出主张的一方需根据疫情对于合同履行的影响、合同根本目的等因素来选择适用不可抗力制度或情势变更。就私募行业的投资合同而言，其不同于租赁合同、劳动合同、运输合同等一般民事合同，因投资本身具有风险，本次疫情可能因为复工限制或其他防止疫情采取的措施间接影响被投资企业的日常经营，但该种影响较难证明投资合同因为本次疫情导致“合同不能履行或不能实现合同目的”。相较而言，基于公平原则的情势变更制度可能更适用于本次疫情对于投资合同的影响。

2.针对本次疫情，私募基金管理人如何处理被投资企业可能根据不可抗力制度或情势变更原则提出的诉求？

考虑到现有及未来可能发生的情况，我们建议私募基金管理人应对旗下管理基金所投资的项目进行投后跟踪管理，采取以下措施：

● 安排投资团队评估本次疫情对被投资企业履行投资合同是否有影响。我们认为，本次疫情对于不同的企业影响不同。例如，对于劳动密集型生产企业、文娱、餐饮、旅游、实体零售等企业，因本次疫情爆发所受到的交通及公共场所管制、延长休假等措施影响较大；对于网游、新媒体等可通过互联网进行业务运营的企业相较而言影响较小。

●要求法务部门审核已投项目所签署的投资合同中是否约定“不可抗力”或“情势变更”条款，如有，则根据条款细节内容进一步确认疫情是否适用“不可抗力”或“情势变更”条款。

●倘若受到此次疫情影响，被投资企业经营受严重影响并提出诉求的，建议要求被投资企业提供相应的说明及支持性文件，由基金管理人投资、法务、风控团队或第三方中介机构联合评估相关诉求后，与被投资企业的股东商议合理解决方案。

三、疫情期间，中国基金业协会对于私募基金备案工作做了哪些调整？私募基金管理人可根据相关调整安排疫情期间的工作

1.如何联系中国基金业协会、咨询相关问题？

根据通知，私募基金登记备案工作将继续通过资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”，http://ambers.amac.org.cn）正常办理。同时，受疫情影响，咨询途径有所调整。自通知发布日起，私募基金相关业务现场咨询（北京市西城区月坛大厦A座25层）、咨询热线（400-017-8200）暂停服务。私募基金业务咨询邮箱（pf@amac.org.cn）和咨询微信（公众号“中国基金业协会”）照常提供服务，私募基金管理人可通过邮箱或微信平台进行咨询。

2.疫情期间，医药卫生类私募股权基金、创业投资基金如何走绿色通道快速备案？

为鼓励疫情防控相关领域的资管产品更好更快地投资到防疫、抗疫相关企业中，针对参与抗击疫情所需的医药卫生类的私募股权基金、创业投资基金备案申请，协会建立绿色通道，私募基金管理人在AMBERS系统申请参与抗击疫情的医药卫生类私募基金新增产品备案时，除提交常规备案信息外，请在“相关附件上传”页面的“管理人（投顾）需要说明问题的文件”处上传业务支持文件（如立项报告、投资框架协议、投资意向书、尽调报告等），该文件请统一命名为“抗击疫情医药卫生类私募基金相关情况说明”，中国基金业协会将在收到该类备案申请后，第一时间主动服务相关基金管理人，加急加快办理备案并对外公示。

3.疫情期间，私募基金管理人首只基金备案期限是否可以延长

疫情防控的特殊时期，私募基金管理人募资压力较以前有增无减。为缓解特殊时期私募基金管理人的展业压力，自通知发布日起，新登记及已登记但尚未备案首支产品的私募基金管理人，首支私募基金产品备案时限由原来的6个月延长至12个月（即在办结管理人登记手续之日起的12个月内完成首支私募基金产品备案）。

4.疫情期间，基金管理人向中国基金业协会保送各类信息的时间节点是否有变化？

各类信息报送更新时限也做了延长：私募基金管理人2019年经审计年度财务报告、私募投资基金2019年信息披露备份年报等的填报截止日期延长至2020年6月30日；私募基金2019年第四季度信息更新报送、私募投资基金2019年第四季度信息披露备份季报等的填报截止日期延长至2020年3月31日。管理规模在5000万元及以上的私募投资基金2020年1月信息披露备份月报填报截止时间延长至2020年2月29日。

— 参考文献 —

[1] 北京市第二中级人民法院课题组，广东省高级人民法院协办.正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件[J].法律适用,2003,6(207):8-10.

[2] 《中华人民共和国合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

[3]《中华人民共和国合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的…

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>》合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

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