“新冠肺炎”疫情对跨境并购的影响
2020-02-11
“新冠肺炎”疫情的爆发，不仅严重影响了人们的健康和生活，同时也给经济活动造成重大影响。随着疫情的发展，湖北和全国各地陆续采取了隔离、封城、交通管制、延长假期、延迟复工等措施。1月31日，世界卫生组织宣布本次疫情已构成“受国际关注的突发公共卫生事件”。截止2月10日，包括美国、日本、韩国、俄罗斯在内的128个国家和地区针对疫情采取了入境管制、暂停签证、检疫隔离等措施，多家航空公司宣布暂停中国航线。本次疫情仍在发展中，对于企业在国内的生产、经营、销售已经产生不同程度的影响，那么疫情对于跨境投资会造成什么样的影响，企业应如何应对？本文将从跨境交易实务角度进行探讨。
一、疫情对交易确定性的影响及应对措施
在跨境并购交易中，有不少交易是通过竞争性投标或公开招标进行的，在此类交易中，除了价格以外，交易的确定性是卖方筛选合适买方的重要考量之一。在涉及中国买方的跨境并购交易中，国外卖方对于中国买方需要办理的中国政府审批的确定性往往会表示担忧。根据境外投资项目的投资主体、国别和行业、项目金额等不同情况，目前中国企业境外投资需要办理发改部门境外投资项目核准或备案、商务部门境外投资核准或备案、境外直接投资外汇登记，国有企业还需要向国资主管部门报批。在过往案例中，存在由于客观原因未获得核准或备案的情况；但是，的确也有买方以备案通不过为由不履行合同义务的情况。因此，在不少的跨境交易中，卖方要求中国买方提供反向分手费，甚至提供保证金。
由于疫情严重影响了工作节奏，不少政府机关花了大量精力放在防控疫情上面，对于审批工作可能会造成一定的迟延，这样会进一步加大卖方对于审批的不确定性的顾虑。对于一些大型的集团公司，重大的境外投资项目往往需要履行多层次的内部审批流程，其内部审批的效率也会受到疫情的影响。
面对上述情况，企业可以提前与相关政府审批机关、上级审批单位沟通，尽量避免或缩短核准、备案及内部审批时间的延迟，并将上述沟通结果与卖方进行有效沟通。此外，企业也可以提前评估接受反向分手费和保证金的要求的可行性，以期在竞标项目中占据有利地位。
二、疫情对人员的影响及应对措施
由于跨境投资的复杂性，企业通常需要组建一个大型的团队，除企业自己的团队外，还需要聘请专业的中介机构共同参与项目，如投行、技术、商务、法律、财税等。受疫情影响，很多地方采取了交通管控或隔离措施，这必然会影响人员的到位。有些项目所在国，对于中国公民采取了入境管制等措施，中国买方可能暂时无法派人前往。因此，在选用工作团队时要留有余量，除了主要团队成员，还要有备用成员；此外专业团队在海外的人员配备也是一个重要的考量。
另外，在选人和用人上，也可以采取灵活的方法。以我们近期参与的一项跨境并购交易法律中介机构选聘为例，原定的当面递交材料、现场述标的安排，由于疫情的影响，企业进行了非常人性化的调整；标书送达方式由邮寄改成了电子送达，现场述标调整为视频述标等。
三、疫情对尽职调查的影响及应对措施
尽职调查是跨境并购相关法律工作中不可或缺的一环。买方可以通过对目标公司法律、财税、技术、运营、商务等方面的尽职调查对项目的价值和风险进行评估。
在跨境并购项目中，考虑到买卖双方之间的距离，卖方大多会先通过向买方开放虚拟数据库的方式，由买方进行案头尽调。然而，纸上得来终觉浅，只有通过现场尽调的望闻问切才能突破虚拟数据库的局限性。以矿业项目为例，现场尽调人员可以通过对矿权证原件的核查、与当地主管机关的交流、与目标公司员工的对话等方式，加深对项目实际运营状况、现场作业管理水平、安全保障措施、环保合规程度、与雇员和工会关系及与当地社区关系等方面的真实状态。此外，在上市公司开展的大型并购重组项目中，由于律师需要出具专业法律意见，通常也要求律师进行实地走访，确保尽调的可信度及结果的准确性。
但是受到疫情的影响，中国买方可能很难派遣中方人员前往项目当地开展工作。受疫情影响，已有128个国家和地区对于中国公民采取了入境管制、暂停签证、检疫隔离等措施。如果项目所在国采取了入境管制措施，中方获取签证及入境可能会存在困难。其次，就矿业项目而言，矿区多处于较偏远的位置、医疗设施有限，目标公司对中方前往矿区进行现场尽调也可能会存在顾虑。再次，目标公司及当地社区，特别是具有一定话语权的原住民社群，对于本次疫情可能会更加敏感。如加拿大马尼托巴省原住民就在该省专家一再重申本次疫情在加拿大传播风险极低时提出质疑。该原住民表示自来水资源和消毒洗手液等物资的匮乏已让地处偏僻的他们在此前面对H1N1疫情时付出了代价。因此，中国企业可以考虑替代方案，由当地中介机构负责现场尽调工作，同时对目标公司管理层及核心人员的访谈通过当地团队现场进行而国内团队采用视频的形式。
四、疫情对目标公司价值的影响及应对措施
在全球化的今天，中国是很多跨国公司的重要一环；很多跨国目标公司拥有中国的资产或者将中国企业作为其供应链的一环。例如，我们曾协助客户收购过一家专门从事东南亚精密设备制造的上市公司，其除了在东南亚有工厂外，在中国还有数个大型的生产基地，员工数千人。而我们协助某客户收购的另一家欧洲半导体企业，其主要营收来源于中国。
目前，工厂减停产、疫情所导致的物流延缓、以及资金链的中断，严重影响企业的运营，因此也会对企业的价值产生较大影响。以汽车行业为例，疫情重灾区湖北是中国四大汽车生产基地之一，拥有众多零部件工厂。受此次疫情影响，湖北汽车行业的负面影响已逐渐浮出水面，其中韩国现代汽车是第一家在中国以外停产部分工厂的大型汽车制造商，随后菲亚特克莱斯勒一家位于欧洲的装配工厂也对停产的可能性做出了预警。除制造业外，零售业无疑也遭受了很大的冲击。
因此，对于境外目标公司在中国境内设有重要子公司、门店或工厂，或者主要供应商或客户为中国企业的，中国买方需要考虑此次疫情对于目标公司生产经营、资金情况、偿贷能力等方面的影响，并通过估值调整等合理方式保护自身利益。
五、是否可以援引“重大不利影响”或“不可抗力”来止损
“重大不利影响”
“重大不利影响”（Material Adverse Effect）或“重大不利变化”（Material Adverse Change）是并购交易中一个非常重要的概念，其目的通常是为买方提供一个风险防范机制，如果目标公司在签约日至交割日之间发生“重大不利影响”，可能导致交割前提条件无法满足，进而买方有权选择退出交易。“重大不利影响”的定义由合同当事人约定，并非法律明确规定。在英美法系下的合同，通常“重大不利影响”的定义为：对目标公司及其下属实体的财务状况、业务、资产或业绩产生重大不利影响，但瘟疫、地震、飓风、洪水等自然灾害、全球的经济、政治或法律变化、战争或暴乱等类似事件所产生的影响除外。
“不可抗力”
“不可抗力”(force majeure)的法律概念来源于法国《民法典》。根据法国《民法典》，“不可抗力”是指合同各方不可预见、无法采取措施避免的外在事件[1]，如债务人由于不可抗力而不能履行债务，则不负有损害赔偿责任[2]。不可抗力通常包括瘟疫、地震、洪水等自然灾害、征收、征用、法律变更等政府行为以及罢工、骚乱等社会异常事件。同为大陆法系的德国也作出了类似的规定，根据德国《民法典》，不可抗力指事实上完全不能抗拒之情形，例如自然灾害、战争等[3]，因不可归责于债务人的事由导致不能履行的，债务人不负迟延责任[4]。在我国，《民法总则》、《合同法》目前均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”[5]。如发生不可抗力的事件，当事人具有通知、提供证明的义务[6]，并且可以因不可抗力不能实现合同目的而解除合同[7]。不可抗力已经成为一项在大陆法系中被广泛认可的免责抗辩事由，但在英美法中，并没有对于“不可抗力”的明确规定，更多依赖于合同方在合同中的约定。
在中国法下，因不可抗力导致合同不能履行的，义务人可以免除违约责任，如不可抗力严重到导致合同目的无法实现的，则当事人可以解除合同。根据我国法院处理“非典”时期类似案件的司法实践[8]，“新冠肺炎”疫情可视为“社会公知的事实”而较易举证证明。并且，根据全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人藏铁伟近日的解答表明，政府为保护公众健康采取对疫情这一突发公共卫生事件的相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力[9]。
英美法下，由于不可抗力并不是一个法定的免责事由，因此需要根据合同中关于不可抗力的约定进行适用。通常国际商业合同中会规定：“如果一方可以证明不能履行义务是由于非其所能控制、不能合理预见以及不能合理避免的障碍所致，则该方当事人对其未履行义务可不负责任。发生不可抗力事件后，该方当事人应尽快通知另一方当事人，否则该当事人应对本应可以避免的损失承担损害赔偿责任。如果免责的事由持续存在超过约定期限（例如六个月），任何一方均有权通知解除合同”。
应对措施
如果本次疫情确实严重影响中国企业拟收购的境外目标公司，例如和中国有紧密商业关联的跨国目标公司的价值受到本此疫情的重大影响，建议企业先审查一下交易文件中是否包含重大不利影响条款，特别是要审查重大不利影响条款是否排除了瘟疫，如果适用，中国买家可以据此退出其不满意的交易。对于已签署的跨境收购合同，如果本次疫情影响到中国买家的履约，中国企业应先审核相应的不可抗力条款，分析本次疫情是否构成约定的不可抗力范围，中国企业是否负有通知义务、减损义务，以及有哪些救济措施及相应的法律后果。简单的援引不可抗力条款或中国贸促会不可抗力事实性证明，可能并不能解决问题，最近发生的道达尔公司(TotalSA)拒绝接受中国一家液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知就是一个例证。如果交易文件中不包含重大不利影响或不可抗力条款，中国企业应该做好充分准备，并积极与交易对方进行合情合理的协商，以期找到减损的解决办法。
结语
跨境并购是极富挑战的商业活动，每一次跨境收购都面对不同的文化、法律、经营环境和复杂的潜在风险，新冠疫情无疑增加了跨境并购的难度。受中美贸易战、地缘政治形势紧张和经济增长放缓等各种不确定因素的影响，中国2019年前三季度，中国海外并购总额428.1亿美元，与去年同期相比下降44.6%[10]。在中国企业境外投资步伐放缓的大背景下，本次“新冠肺炎”疫情会对中企跨境投资造成进一步的影响。
祸兮福之所倚，跨境收购虽然暂时受到影响，但中国企业走出去是中国经济发展之大势所趋，相信中国企业，只要提前做好充分准备，重视风险控制，充分准备应对措施，与专业机构精诚合作，必将战胜疫情并取得跨境收购的成功。
文中备注
[1]《国际商法》沈四宝、王军、焦津洪第292页，对外经济贸易大学出版社2002年版
[2]法国《民法典》第1148条（法国民法典，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译）
[3]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。第261、262页
[4]德国《民法典（中文版）》，第285条，参见
http://max.book118.com/html/2018/0513/166199963.shtm
[5]《民法总则》第180条，《合同法》第117条。
[6]《合同法》第118条。
[7]《合同法》第94条
[8]《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2003年6月11日生效）第三条第（三）款；《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》（北京市第二中级人民法院课题组）
[9]《全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问》，2020年2月10日
[10]安永（EY）《2019年前三季度中国海外投资概览》
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