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从一起仲裁案件中的《承诺函》“差额补足承诺”谈起

——信托融资业务中对差额补足性质及其法律责任的认定

2020-02-18

内容提要：

在我国现行经济运行处于下行状态，同时监管更为严格的情况下，涉及信托的纠纷在数量及标的额上较往年均有明显的上升。差额补足已作为信托融资业务中一个重要的增信措施，但法律并未对差额补足的性质作出明确的认定。2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《民九》”）虽然对该问题有所涉及，但亦未作出统一的认定，说明这并不是可以一概而论的问题。针对差额补足增信对象的不同，可以分为对信托本身作出的差额补足以及对其他增信措施作出差额补足，不同类型的差额补足其相对应的责任形式也因缺少法律的明文规定而存在不同的观点。出于解决现实争议纠纷的需要，切实保证增信目的的实现，从现有法律法规对差额补足性质及其应当承担的法律责任作出认定是十分必要的。

关键词：信托；差额补足；法律责任

引言：在一起仲裁案件中，某被申请人（上市公司）向申请人（某商业银行，信托委托人）出具《承诺函》，承诺“在除信托终止日对应的信托收益分配日外的每个信托收益分配日，如果受托人向贵司（注：申请人）分配的当期信托收益不足约定时，我方自愿承担差额补足义务，向贵司支付差额补足资金。”。该《承诺函》中的“差额补足”承诺的性质是什么？应承担怎样的法律责任？让我们试作一具体分析。

一、差额补足的形成原因及其目的

在信托融资业务中，根据原中国银监会发布的《信托公司管理办法》第三十四条的规定^[1]，信托公司不能向委托人作出保本保息承诺，但委托人及信托公司都会尽量降低投资的风险，他们会要求融资人提供抵押、质押、保证等担保，如有其他投资人的，还会通过设置优先级、中间级、劣后级等不同层级来确保优先获得收益及对投资本金的回款。根据《公司法》第十六条^[2]，公司对外担保需要经过公司的内部决议程序，而且法律对公司为股东、实际控制人提供担保有更为严格的程序要求，这在时间、程序上不利于业务的快速进行，而且增加了参与决策的人员，可能会存在导致业务无法顺利开展的因素。同时根据《会计法》、交易所《上市规则》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等法律法规，融资人为上市公司的都应依法作出不同程度的披露。

为了减少信托融资业务不能刚性兑付及程序上的外来干扰因素的风险，差额补足成为了信托融资业务中比较常用的增信措施。因其并没有被法律直接定性为担保，同时其可以直接约定应当补足的金额计算方式，从而减少了投资结果的不确定性。

二、对差额补足性质的认定

（一）对信托本身作出的差额补足

差额补足直接针对信托本身的情况下，在判断差额补足性质时需要注意差额补足具体的补偿范围。最为普遍的差额补足形式是，差补义务人直接与信托委托人订立差额补足合同或作出单方承诺，为信托本金及预期收益承担责任。无论委托人最终从信托公司取得的信托财产是多少，差补义务人都将对本金及预期收益的不足部分予以增补。

根据相关规定，信托公司并不需要在信托到期时承担保本保息的义务，其在信托到期后的主要义务为返还信托财产，信托财产的价值是投资的结果，自然有盈亏的情况存在。故信托公司应当返还的信托财产与差补义务人承担责任的性质、金额、范围均不相同，不能将委托人与信托公司签订的信托合同认定为差额补足合同的主合同，两份合同并不存在主从合同关系。根据《民九》第九十一条^[3]《担保法》第六条^[4]等法律法规的规定，该情况下的差额补足并不能被认定为担保。

虽然实践中并不常见，但为了作出进一步的讨论，差额补足合同也可以就信托公司不完全返还信托财产时作出差额补足的约定。此时差额补足针对的是信托公司不履行其在信托结束时的给付义务，差额补足合同具有从属性、补充性、单务性、无偿性，符合担保的构成要件。

（二）对其他增信措施作出差额补足

信托融资业务的结构有多种形式，其中会同时运用多种增信措施，比如增设对赌条款、实际控制人担保等。以信托融资业务中的股权收益权的转让及回购为例，信托公司将信托资金作为融资人转让股权的对价支付给融资人，在一定条件满足后融资人将回购股权的收益权，并支付相应的回购款项。回购价款在金额上，往往是信托资金加上信托预期收益以及信托管理费用之和，分为回购本金和回购溢价款两部分。此时实际控制人或其他第三方与信托公司签订差额补足合同，为回购价款作出差额补足的约定。

此时对于差额补足的性质认定需要从具体的文本上进行判断。一般有认定为担保、债务加入、独立合同义务三种主流观点。不难看出分辨三种性质的关键在于对从属性的分辨。

1.担保

差额补足义务的产生，以融资人不履行或不完全履行支付回购款项为前提，融资人与差补义务人之间责任承担的顺序在差额补足合同中有明确的约定，或者有明显的担保意思表示，应当认定为担保。在这种情况下，差补义务人往往是为了融资人的利益而加入进来，如果差补义务人是为了自身的利益则有可能成立债务加入。

2.债务加入

债务加入不具有从属性。在债务加入中，加入人是为“自己的”债务承担责任，而保证人则是为“他人的”债务承担责任。^[5]差补义务人履行合同与融资人履行支付回购款的义务，虽然在金额上会有关联，但并不存在先后的顺序，差补义务人本身就是以主债务人身份加入进来的。如果差额补足合同没有对责任承担作出顺序上的约定，同时差额补足范围在回购价款之内的，在明确表达由差补义务人履行融资人的支付回购价款义务的情况下，成立债务加入。

3.独立合同

如果差额补足合同能够脱离信托公司与融资人签订的股权转让回购合同单独成立法律关系，并且没有明确出现担保、债务加入意思表示的，则差额补足合同属于独立的合同。此时根据差额补足合同的约定，只要达成合同约定的条件，比如信托终止（包括信托提前终止）、回购期到期（包括提前到期）等，将直接产生差补义务。

三、法律责任

对差额补足的性质作出认定的根本目的在于确定差补义务人应当承担的责任形式，以使债权人的权益得到维护。

（一）担保责任

1.担保的效力

当差额补足被认定为担保时，实践中争议最多的就是其本身的效力问题，关键在于对《公司法》第十六条的理解。如差补义务人为公司，前文已经说明，将第三方提供差额补足作为增信措施的原因之一就是为了避免公司对外担保程序上的风险，所以差额补足往往是没有经过差补义务人内部决策程序的。司法实践对于《公司法》第十六条的性质在《民九》发布之前已经逐渐由管理性强制性规范到效力强制性规范作出了转变。根据《民九》的规定，法定代表人未经内部决策程序代表公司为他人提供担保构成越权代表，如果不构成善意，也不属于《民九》第十九条的情形^[6]，差额补足将会被认定为无效。

2.责任形式

务人都存在过错，差补义务人也将承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。如果差额补足的担保有效，则根据担保的相关规定分为一般担保责任和连带担保责任。如差额补足的担保无效，也并不意味着差补义务人就不用承担责任。根据《担保法司法解释》第七条^[7]，在担保无效时要判断差补义务人与债务人各自的过错，即便差补义务人、债务人都存在过错，差补义务人也将承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。

对于差补义务人过错的认定有多种情形，如在（2019）最高法民终1524号安通控股股份有限公司（以下简称“安通控股”）、安康营业信托纠纷中，安通控股时任法定代表人郭东泽以安通控股的名义与安康签订了《担保合同》，该《保证合同》被最高人民法院认定无效，但《保证合同》上有安通控股真实的公章及郭东泽本人的签名，同时安通控股作为上市公司，其公开的由会计师事务所审查的审核报告明确表示没有发现存在违反公司章程规定对外出具担保的情况，其《内控制度评价报告》也声称没有发现内控重大缺陷，公司内部管理的不规范是认定过错的一个重要事实。

（二）债务加入的责任形式

我国现行有效的法律暂无对债务加入作出明文规定，最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》的调研报告中就债务加入的责任形式观点进行了归纳，分为道德义务、与债务人负并列的清偿责任、连带责任三种，但亦未明确应当承担三者中的何种责任。只有江苏省高级人民法《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》认为构成债务加入的应当承担连带责任。

在连带债务，债务人所附责任至重，当事人的约定须以明示为之。^[8]除了法定之外，连带责任的承担需要有当事人明确的约定，为减少责任承担不明确的风险，在确保不符合担保的情况下，应当对责任承担形式尽量做出约定。

（三）单独责任

当差额补足合同属于独立合同，与信托合同等法律关系均是相互独立的，则差补义务人的责任分类应当属于单独责任，而非共同责任或连带责任。共同责任前提是要有两个或两个以上的自然人或法人作出共同的一种民事行为，连带责任则根据《民法总则》第一百七十八条，需要由法律规定或者当事人约定，差额补足合同独立存在时均不符合构成上述共同责任或连带责任的要件，故差补义务人应当单独向债权人承担责任。

四、结语

通过前文的具体分析，回归到前文仲裁案件中，《承诺函》“差额补足”承诺的性质应属于独立合同，承担单独责任。

目前法律对差额补足性质的认定没有统一规定，但这的确是需要从个案具体分析做出判断的问题，故在信托融资业务中应当注意差额补足的对象及其法律文件的表述。而在责任承担方面，主要是在债务加入方面存在规范的缺失，因该问题不仅仅影响到的是差额补足责任的认定，这是一个比较普遍且大量存在的实践问题，立法者也已经注意到了这个方面，在《民法典》（草案，2019年12月16日稿）中明确债务加入承担的是连带责任，如该条文日后没有改变，在《民法典》生效后对债务加入的承担责任也将得到明确。

文中备注

[1]《信托公司管理办法》第三十四条：信托公司开展信托融资业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……

[2]《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[3] 《民九》第九十一条：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

[4]《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

[5]王吉中：《债务加入与保证之辨析——从差异比较、意思表示解释与法律适用出发》，《研究生法学》2015年12月。

[6]《民九》第十九条存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

[7]《担保法司法解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[8] 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2008年版。

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