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孙杨CAS仲裁案关键问题法律分析：如何正确的挑战专家证人

2020-03-05

一、引言

最近几天，孙杨案被媒体爆料之后，除了对本案事实和法律问题的讨论，网上也有兴起了一股评论孙杨和其律师团队的风潮。但是，评论之后，有必要冷静下来思考，到底败在哪里。如果要扭转局面，该如何进行。

就本案而言，如网上评论指出的，双方的焦点在于“孙杨是否有权以采样机构IDTM人员资质不足的理由拒绝接受其检查”。对此，世界反兴奋剂机构请了其参与编纂检测标准的工作人员，即世界反兴奋剂机构标准统一处副处长Stuart Kemp作为专家证人出庭作证。孙杨指定的仲裁员PhilipSands教授还特地提示孙杨，要注意这一个关键性的问题。

败诉之后，孙杨的律师张起淮2020年2月29日发布了一份声明，其中指出：世界反兴奋剂机构（WADA）是本案的当事人，同时也是《ISTI血样采集指南（ISTI Blood Sample Collection Guidelines）》的制定者与解释者，既是“运动员”又是“裁判员”^[1]。从孙杨律师的声明来看，其代理思路似乎是说，WADA用自己的专家解释自己的规则，其意见缺乏公正性，不应得到仲裁庭的支持。

对此，有评论指出：在此规则层面的问题上，孙杨方的证人几乎很难对Stuart Kemp进行有力反驳。在这个有关规则如何理解的命门问题上，孙杨方对抗WADA是处于天然的劣势，因为WADA即是ISTI规则制定者，而他们选派出庭的证人本人也参与了ISTI的制定^[2]。

从网上的报道来看，似乎孙杨没有找相应的专家来对抗或者反驳对方专家Stuart Kemp。或许，这种专家力量对比的差异，直接决定了本案的胜败。那么，对孙杨的律师团队而言，如何正确的抗辩对方这种专家证人？对此，笔者结合多年从事国际商事仲裁的经验，分析如下。

二、专家证人独立性的问题

所谓专家证人（Expert Witness），从字面意思角度不难理解，就是出庭就专业问题进行解释的具备专业知识的人。我国《民事诉讼法（2017）》第七十九条也规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。国际仲裁之中，一个案子可能涉及好几个方面的专业问题，例如建筑物火灾受损案子，可能会涉及建筑专家（就建筑物防火设计）、火灾专家（就火灾事故调查），财务专家（就损失计算）以及法律专家（就火灾法律问题）等提出专业意见。显然，从专业知识的角度来讲，Stuart Kemp无疑是对这一问题具备较高的专业知识的。此时，该如何挑战这种级别的专家呢？

首先，如孙杨律师团队所抗辩的，WADA的专家既是“运动员”又是“裁判员”，其专家证词是否可以采信？进一步讲，这一问题实际上涉及的是专家独立性（independence），以及对方专家的意见是否可以作为证据的问题（admissibility）。换句话讲，孙杨是否可以对方专家缺乏独立性为由，而要求仲裁庭排除（disqualify）或者不采信（admission）这一份证据。

就专家而言，专家分为仲裁庭任命的专家（tribunal-appointed expert）和当事人任命的专家（party appointed expert）。而当事人任命的专家又可以分为外部专家（outsid eexpert，即当事人之外的专家）和内部专家（in-house expert，即当事人自己内部的专业雇员）。一般的，基于自然公正的原则，对于仲裁庭任命的专家，其必须进行利益冲突检索，确保与各方没有利益冲突。如果仲裁庭任命的专家和当事人有利益冲突，仲裁庭应该更换专家。对于当事人自己任命的专家的独立性问题，如国际律师协会（IBA）2010年制定的《国际仲裁取证指南（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration）》指出的：专家报告必须载声明，专家独立于当事人，当事人的律师以及仲裁庭（a statement of his or her independence from the Parties, their legal advisors and the Arbitral Tribunal）。

但是，如果专家并不独立于当事人，其证词是否可以采信？从IBA的指南来看，其并未明确规定。实务之中，有观点认为，只要是当事人任命的专家，从收取专家费这一刻起，其就不可能实质性的独立于当事人，以独立性为由要求排除专家证言，并不合适。反倒是，很多观点认为，更多的要看其出庭作证内容是否具有专业性和说服力，而不是过分关注出庭的专家是哪一方的。

从国际仲裁司法来看，在伊朗-美国索赔法庭（Iran–US Claims Tribunal）审理的Sedco Inc  v  Iranian National Oil Co and the Islamic Republic of Iran , Award No. 309-129-3案之中，被申请人提出：申请人的专家Mr.Thorne是申请人的高级管理人员，因此其专家意见本质（per se）上不可信，应该被排除。最终，法庭并不认为可以因为这种雇佣关系而排除专家意见。但法庭认为，这种雇佣关系显然会导致专家的意见产生某种主观性（不一定是恶意），而这种主观性会导致专家证言不可信性。

在ICSID（国际投资争端解决中心）审理的Jan de Nul  v  Egypt案之中，申请人要求仲裁庭排除一份被申请人专家的证词，理由是该专家曾经是其中一个申请人的董事，因此其不会是公正的（impartial）。对此，仲裁庭表示：仲裁庭注意到了申请人的抗辩理由，但这种关系并不导致该专家证词应该予以排除。这份报告由两名专家署名，而被质疑的该专家只是其中之一。而且，当事人可以开庭的时候对该专家进行质询，此时仲裁庭可以去判断这一证词的可信度。

因此，总的来说，孙杨的律师团队可以抗辩说，WADA既是立法者，又是执法者，其专家证词不应采信。但是，此种抗辩不会轻易的导致WADA专家的证词被仲裁庭予以排除，或者不采信。当然，这也可以理解：如果案件都这么容易胜诉，这个案子也不会引起这么大的关注。

三、如何挑战专家证人证词的内容

如上所述，孙杨的第一步防线（关于专家的独立性问题）估计不太能守得住，此次有必要考虑第二步防线，即如何挑战专家报告的内容。

就国际仲裁而言，一般的，在正式开庭之前，仲裁庭会召开庭前会议（case management conference），确定各方提交文件（仲裁申请书、答辩状、证据）的时间安排。其中，一般也会提及，各方是否要提交专家报告，何时交换专家报告。有时候，如果双方专家都提供了报告，仲裁庭则可能要求双方专家出具一份共同报告（joint expert report），列出专家之间无异议的观点，以及有异议的观点。一般的，只有在充分的进行了庭前文书控辩程序（pleadings）后，仲裁庭才会安排时间开庭。

因此，就国际仲裁而言，庭前文书控辩是一个非常重要的环节。在笔者最近处理的一个马来西亚AIAC仲裁案件之中，笔者就合同成立（Contract Formation）相关法律问题，前后写了百多页的答辩状（Defence Submission），涉及合同成立的主观要素（Intention of contracting），阻却合同成立的因素（Vitiation of Contractual Consent），代理的法律适用、项目经理的权限与表见代理（Law of agency），错误与禁止反言（Mistake & Estoppel），合同的变更（Variation），以及合约的解释（Interpretation of Contracts）等。同时，笔者还撰写了好几十页的证人证词，将合同整个缔约过程的每一个细节都写了清清楚楚。最终，成功的获得了马来西亚仲裁胜诉。

对于孙杨案而言，笔者并未见到其聘请了专家对ISTI规则出具意见，也没有见到双方是否交换了专家报告。从网络报道来看，WADA专家的核心观点是：“采样人员”作为一个整体，出具检测机构（FINA）向采样机构（IDTM）发出的一份授权文件即可；授权文件可以是格式文件，无需标明采样人员和被采样运动员的名字。授权文件没写明采样人员及被检测运动员的名字是合乎情理的。在决赛完成之前，检测对象是不确定的，也就不可能提前准备写明运动员名字的授权文件。IDTM自1995年开始已与FINA合作，代表FINA对运动员进行样本采集共计一万九千余次，出具的是和本案一样的格式授权文件。孙杨作为国际顶尖运动员，接受过多达一百八十次兴奋剂检测程序，其中六十次由IDTM通过出具和本案无异的授权文件执行，但孙杨却仅在这一次，对该格式授权文件提出质疑。

看起来，似乎WADA的意见无懈可击，但或许还存在着一些逻辑上可以反驳的地方：

1.如网上国外有专家评论指出的：运动员在飞行检查之中有什么权利吗？任何人都可以（拿着一份文件）自称是检查官，然后要求对运动员进行抽血和尿检吗？不，这不行。洛桑（笔者注：国际奥委会所在地）勉强承认了，宠物狗，小马，以及好莱坞电影的动物都比运动员享有更多的权利。（What rights does an athlete have during an out-of-competition test? Can anyone name any of them as they take your blood and urine? No. They can't. It is begrudgingly conceded in Lausanne that dogs, ponies and animals in Hollywood films have more rights than Olympic athletes.）^[3]

对比之下，以律师为例，如果律师拿着一份只写了给某某律师事务所的授权，授权书没有载明律师的姓名，这种授权书法官会接受吗？如果律师拿着这个文件去法庭要求办理立案，能成功吗？

2.“采样人员”的确可以视为一个整体，但其毕竟是由不同的个体所组成的，显然不可能每个个体都有授权去做检查。例如，采样机构一般的办公室人员、勤杂人员、法务人员等等，显然不能视为有授权进行抽血和尿检这种专业活动。因此，WADA这里混淆了整体的授权和个体的授权之间的关系，即：检验机构有授权，不必然的代表到现场的检测人员也有授权。

3.关于“决赛完成之前，检测对象是不确定的，也就不可能提前准备写明运动员名字的授权文件”。显然，WADA这一抗辩有些跑题。双方争议的焦点并不在于授权文书是否要写明运动员的名字，而是授权文件没有写被授权人的名字，这种做法是否适当。

4.关于“检测机构IDTM自过去一直是这么做的，而且孙杨本人也没有异议”。首先，过去一直怎么做，不代表这种做法是对的。例如，过去很多人都在闯红灯，但不代表闯红灯是对的。运动员作为被管理的对象，可能是畏惧检测机构，不提异议也很正常。但运动员是否提出异议，这是运动员的权利，没有提过异议，不代表他放弃了这种权利，或者视为对这种做法都表示认可。我们以国际仲裁为例，国际仲裁之中，对律师授权的形式要求相对宽松，仲裁机构一般也不会要求律师对授权委托书进行公证、认证。但是，如果仲裁员对授权提出疑问，被异议的一方难道能说，仲裁机构以前一直没有这么要求，为什么这次提出来？

其次，如世界运动员协会（World Players Association）2019年4月26日的《关于世界反兴奋剂政策的有效性和公正性的声明（STATEMENT OF CONCERN ON THE EFFECTIVENESS AND FAIRNESS OF ANTI-DOPINGPOLICY）》^[4]指出的，许多项目的运动员协会都认为WADA反兴奋剂规定以及国际体育仲裁法庭CAS所创造的环境是：（1）对于铲除兴奋剂并未的作用是无效的（ineffectivein protecting sport from doping），也不足以保护干净的运动员；（2）不公平、不适当（unfair and disproportionate），很多对运动员的处罚是不公正的；（3）WADA应该效仿劳动法领域的集体协商制度，运动员有权参与规则的制定。显然，WADA所谓过去如何如何，似乎想说其做法一直没有人反对。但是，事实确实如此吗？

5.关于“假设仲裁庭裁定IDTM公司的资质文件不足导致本案的检测无效，是否将导致所有使用同样资质文件的兴奋剂检测程序都无效，并且打开成百上千基于同样理由向CAS上诉的阀门？”这一问题，看似非常难回答，但反过来讲，如果WADA基于错误的程序去惩罚运动员，难道这种错误也值得维持？进一步讲，如果WADA确有错误，通过这次案件去修订规则，改进兴奋剂检测制度，其正面意义显然要大于为了维护WADA的面子而强行支持其错误的做法。

文中备注

[1]孙杨律师：世界反兴奋剂机构既是“运动员”又是“裁判”， http://baijiahao.baidu.com/s?id=1659848994985001529&wfr=spider&for=pc

[2]亲历孙杨案公开听证：规则理解是裁决关键，http://www.sohu.com/a/376639937_657048

[3]WHAT’S REALLY AT STAKE: SUN YANG VS. WADA，http://swimswam.com/whats-really-at-stake-sun-yang-vs-wada/

[4]http://www.uniglobalunion.org/sites/default/files/public_shared/images/wpa_anti_doping_policy_statement_policy_doc.pdf。