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我们不和解：不成功和解谈判中决策的实证研究

2020-03-10

通常认为，在民商事纠纷中，纠纷各方达成和解是最好的结果，这样能极大的节约司法资源，节省纠纷各方的时间和经济成本，维护良好关系，真正做到“案结事了”，化解社会矛盾。

纠纷各方达成和解可以在纠纷的各个阶段，通过不同的方式，既可以通过纠纷各方相互协商，也可以通过非对抗性的替代纠纷解决方式，比如调解，还可以在诉讼或仲裁中通过法官或仲裁员的协调推动。不论通过何种方式，核心关键是纠纷各方最终能够达成和解。因此，怎样才能促成和解，纠纷各方在和解过程中有什么行为特点，有哪些因素影响和解达成，什么措施可以创造有利于和解的条件，消除不利因素……这些都是法官、律师、学者关注的问题。

国际上不少法律学者对上述问题进行了研究，取得了非常有价值的成果。在接下来的系列文章中，我们将选取部分有影响的研究进行介绍。这期介绍的研究文章是“我们不和解：不成功和解谈判中决策的实证研究”（Let's Not Make a Deal: An Empirical Study of Decision Making in Unsuccessful Settlement Negotiations），这是宾夕法尼亚大学沃顿商学院的RandallL. Kiser, Martin A. Asher和BlakeleyB. McShane发表的研究文章。

（一）研究简介

和解还是诉讼的决定必然取决于对可能的审判结果的评估。在没有其他动机影响的情况下，理性的当事人会将对手的和解方案与可能的审判结果进行粗略比较，结合费用（比如律师费、法院费用）和时间成本进行一些调整，以此决定接受还是拒绝对手的和解方案。RandallL.Kiser等人的研究将案件审判结果（法庭判决或仲裁裁决）与被拒绝的和解方案进行比较，看当事人是否拒绝了与最终审判结果相同或更好的和解方案，因而犯了决策错误。

Randall L.Kiser等人的研究筛选了从2002年11月到2005年12月的38个月期间，在Verdict Search California上报道的2054件民事诉讼案件。筛选的标准为：1）陪审团裁决、法官判决或仲裁员裁决给出了具体货币金额；2）原告提交了具体金额的和解要求；3）被告提出了具体金额的和解要约，或者其和解要约被描述为“无”；4）没有报道原被告双方给出不一致的最终判决金额和先前的和解金额；5）当事人聘请了律师代理。筛选出的案件均是当事人进行了不成功的和解谈判，然后由陪审团、法官或仲裁员做出了判决。研究排除了基于技术或程序理由做出判决的案件、集体诉讼案件、有排印或报告错误的案件、和多方之间和解金额分配不清的案件。

Randall L. Kiser等人的研究分析了以下变量：

1）因变量是决策错误（Decision Error），有三种情况，分别为：原告决策错误、被告决策错误和无决策错误。决策错误函数值根据三个变量计算，即判决金额（Award）、原告和解要求金额（Demand）和被告和解要约金额（Offer）。如果原告或被告拒绝对方的和解金额，继续诉讼，而最终判决金额与被拒绝的和解金额一样或更糟，决策错误即发生。

2）判决金额（Award）；

3）原告和解要求金额（Demand）和被告和解要约金额（Offer），指陪审团裁决、法官判决或仲裁员裁决前最后提出的和解金额。研究排除了金额不能精确确定的案件，和解方案中/判决中包含了强制履行救济的案件也被排除。

4）案件类型，按照当事人主张的法律诉求的类型或性质，案件分类为：合同、劳动、欺诈、故意侵权（非欺诈）、医疗事故、人身伤害、物业责任、政府征收、产品责任、过失（非人身伤害）和其他。

5）当事人，分为九类：公司，企业（非法人企业，或在案件事实中未明确为公司的法人实体），保险公司，男性自然人，女性自然人，女性/男性自然人，公共实体，信托或“其他”当事人类型。

6）律师，原告和被告律师按以下分类：性别，律所规模，获得职业资格后的执业年数，毕业法学院排名，毕业法学院的多元性排名。研究涵盖了5116名律师，占加利福尼亚州17-21%的民事诉讼律师。

7）损害赔偿性质，该研究应用了认知心理学和行为经济学理论的术语，以便测试这些理论对诉讼人行为的适用性。损害赔偿分别分类为：“现实的”损害赔偿，指已经发生或持续的伤害、损害和痛苦等等；“未来的”损害赔偿，指相对而言尚未支付或尚未发生的预期损失，例如预计的医疗费用，未来的收入损失，利润，预期的痛苦，特许权使用费等等；以及，惩罚性赔偿。

8）诉称错误过失的性质，研究进一步将损害赔偿所依据的基本事实分类为：不作为、作为或两者兼而有之。这是为了使用认知心理学和行为经济学来测试“不作为/作为偏见”，也就是评判作为比不作为更应受到谴责的倾向，即使它们造成相同的经济损害。

9）审理组织，分类为法官、仲裁员或陪审团。

10）998条款和解要约，即当事人是否按照加州民事诉讼法第998条提出和解要求或要约。按照998条款的规定，如果一方当事人拒绝998条款和解要求或要约后，未能获得更有利判决，该方当事人承担一定诉讼成本。研究检验这一诉讼成本转移措施是促进了理性的和解立场，还是激发了冒险的谈判行为。

11）保险，当事人是否有保险。

12）审前争端解决程序，当事人是否参加了审前争端解决程序，比如调解。

研究采用多分类逻辑回归（multinomial logistic regression）对数据进行了分析。

（二）研究结果

1.决策错误及其成本。

研究发现，原告决策错误的发生率高于被告决策错误的发生率，研究中，原告决策错误的发生率为61.2%，被告决策错误的发生率为24.3%。但是，被告决策错误成本的平均值远高于原告决策错误成本的平均值。研究中，被告决策错误成本的平均值为1,140,000美元，原告决策错误成本的平均值为43,100美元。就决策错误预期成本（即，决策错误的发生率x被告决策错误成本的平均值）来看，被告远高于原告。

该结果与之前完成的三个类似研究的结果基本一致。

2.998条款和解要约的影响

在研究的2054件案件中，1196件（59%）没有998条款和解要约，相应的原告和被告决策错误的发生率与总体相比没有显著差异。847件（41%）案件中，一方或双方当事人提出了998条款和解要约，其中原告提出的为272件，被告提出的为284件，原被告均提出的为291件。

数据统计分析显示，其他条件同等情况下，998条款和解要约降低提出一方的决策错误的发生率和平均成本，但是增加了接收一方的决策错误的发生率和平均成本。总体来说，在有998条款和解要约的情况下，决策错误增加。

如果原告提出998条款和解要约，原告决策错误的发生率和成本减少，但被告决策错误的发生率和成本增加，也就是说，被告表现出更冒险行为。如果被告提出998条款和解要约，被告决策错误的发生率和成本减少，但原告决策错误的发生率急剧增加，成本略有减少，总体上原告决策错误预期成本增加。

如果原被告均提出998条款和解要约，原告决策错误的发生率略有减少，成本略有增加；被告决策错误的发生率增加，但成本大幅度减少。

998条款的意图是，通过对持不合理和解立场当事人施以经济上的处罚，促进鼓励和解。但是，像998条款的成本转移措施也可能引发冒险行为，激发赌徒心态。之前就有研究提出，虽然败诉方承担诉讼成本（“loser-pays” system）系统的目的是减少诉讼，增加和解，但实际上，反而提高了诉讼的赌注，使诉讼本身有更大价值，进而可能阻碍和解。

研究显示，收到998条款和解要约和更高的决策错误发生率显著相关，因此引发了问题，998条款和解要约是否实际加重了接收方的冒险行为。一种解释是，998条款和解要约可能是对不合理和解立场的反应，也就是说，是不合理和解立场导致了998条款和解要约，而不是998条款和解要约导致了不合理和解立场。

3.案件类型的影响

研究显示，在风险代理常见的案件中，原告决策错误的发生率高，比如医疗事故81%，人身伤害53%；在风险代理不常见的案件中，原告决策错误的发生率低，比如合同44%，政府征收42%。在被告方面，没有保险的当事人决策错误的发生率高，比如合同44%，欺诈40%；由保险公司代理的被告的决策错误的发生率低，比如物业责任17.5%，人身伤害26.3%。

原告决策错误的发生率和案件胜诉率呈相反关系，案件胜诉率高则决策错误的发生率低，案件胜诉率低则决策错误的发生率高。在被告方面，案件胜诉率高则决策错误的发生率高。

4.审理组织的影响

研究显示，审理组织影响决策错误的发生率。研究中90%的案件由陪审团裁决，5%是法官判决，5%是仲裁裁决。陪审团裁决案件中，当事人决策错误的发生率和研究中总体决策错误的发生率基本一致。与陪审团裁决案件相比，在法官判决的案件中，被告决策错误的发生率为42.6%，显著增加；原告决策错误的发生率为42.6%，显著降低。

与陪审团裁决案件相比，在仲裁案件中，被告决策错误的发生率为45.4%，显著增加；原告决策错误的发生率为28.9%，显著降低。仲裁案件中的和解决策错误的发生率远低于陪审团裁决和法官判决。

5.损害赔偿诉求的影响

和只有“现实的”损害赔偿诉求的案件相比，只有“未来的”损害赔偿诉求的案件表现出更高的决策错误发生率和成本，原被告均是如此；同时有“现实的”和“未来的”损害赔偿诉求案件的被告表现出更高的决策错误发生率，原告表现出更低的决策错误发生率，但是原告决策错误成本的平均值更高。

惩罚性赔偿诉求对决策错误发生率有重大影响。和只有“现实的”损害赔偿诉求的案件相比，在有惩罚性赔偿诉求的案件中，被告决策错误发生率从20.4%增加到36.6%；与只有“现实的”和“未来的”损害赔偿诉求的案件相比，在有惩罚性赔偿诉求的案件中，被告决策错误发生率从26.4%增加到46.2%。相对的，原告决策错误发生率则降低，分别从64%降到50.7%，从59.4%降到36.5%。

研究结果显示，对惩罚性赔偿诉求，被告表现出严重降低的预测能力，这说明被告要么忽略了非典型变量（惩罚性赔偿诉求），要么错误地将非例外案件（没有惩罚性赔偿诉求）的问题解决方式用于例外案件（有惩罚性损害索赔）。

6.调解员律师的影响

研究显示，有调解员律师代理的案件的决策错误发生率低。研究中全部2054个案件中，14.5%没有决策错误发生，而一方当事人由调解员律师代理的369个案件中，21.1%没有决策错误发生。

在原告由调解员律师代理的案件中，原告决策错误发生率为48.5%，低于研究全部样本的61.2%，但是被告决策错误发生率为32%，略高于研究全部样本的24.3%。总体来说，19.5%的案件没有决策错误发生，高于研究全部样本的14.5%。

在被告由调解员律师代理的案件中，被告决策错误发生率为21.5%，低于研究全部样本的24.3%；原告决策错误发生率为56%，低于研究全部样本的61.2%。总体来说，22.5%的案件没有决策错误发生，高于研究全部样本的14.5%。

（三）总结

Randall L.Kiser等人的研究结果印证了之前其他学者完成的三个类似研究的结果。研究人员认为，进一步的研究有助于识别消除导致决策错误发生的条件和认知偏差，识别复制避免决策错误发生的条件和决策方式。比如，RandallL.Kiser等人的研究显示，998条款和解要约有助于当事人改进决策，降低决策错误发生率。再比如，接收过调解训练、有丰富调解经验的律师，对认知偏差有更好的了解，可以在诉讼决策中发挥有益的作用。

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