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从各地合规指南看公司如何建立有效的反垄断合规体系

2020-04-24

2019年11月28日，国家市场监管总局公布《经营者反垄断合规指南(公开征求意见稿)》（“总局反垄断合规指南”），向社会公开征求意见，这是国家层面首次发布经营者反垄断合规指南，给企业如何进行反垄断合规提供了指引。浙江、上海、山东等许多省、直辖市结合自身的实践相继发布了《浙江省企业竞争合规指引》、《上海市经营者反垄断合规指引》、《山东省经营者反垄断合规指引》，从不同角度进一步丰富了经营者反垄断合规的内容。本文尝试对企业如何落实经营者反垄断合规指南提供解析。

一、反垄断合规理念的形成

反垄断合规是一个舶来品，公司的决策层和高级管理人员只有在理念上形成反垄断合规意识才可能真正推动反垄断合规在公司的落实。

首先，反垄断（antitrust）概念本身就是一个舶来品。有一个纪录片叫《美国大亨（The Men Who Built America）》，讲述了洛克菲勒、范德比尔特、卡内基、福特和JP摩根在19世纪末20世纪初，凭借大胆的想象力和无拘束的竞争手段，缔造了美国最了不起的工业：石油、铁路、钢铁、汽车和金融。而正是在这个时期，美国1890年谢尔曼法（反垄断法）应运而生。1911年5月15日，美国最高法院判决，标准石油公司违反1890年谢尔曼法，应予拆分。根据这一判决，标准石油帝国被拆分为37家地区性石油公司，宣告了垄断时代的终结以及反垄断法作为经济宪法的地位。

与美国工业化及激烈的市场竞争不同，中国是一个传统的农业国，市场经济及工业化起步晚，竞争意识及反垄断意识十分薄弱。经过几十年的改革开放，我国已经形成以市场调节为主的价格机制，市场调解价的比重超过97%（参见2020《中央定价目录》），我国已经成为全世界唯一拥有联合国产业分类中所列全部工业门类的国家，已经建成门类齐全、独立完整的现代工业体系，工业经济规模跃居全球首位。这些变化为企业参与市场竞争提供了市场化及工业化的外部条件。然而，许多公司的决策层和高级管理人员反垄断意识仍然严重滞后于市场化及工业化的发展，违反《反垄断法》的行为仍然大量存在，反垄断理念急需建立。

其次，公司合规（compliance）理念也是一个舶来品。公司合规是在工业化以及自由市场经济发展后，基于对商业的反思形成的理念。西方公司合规的核心是从公司自律角度来维持市场机制的正常运行，维护自由的竞争秩序。垄断行为、不正当竞争行为、商业贿赂、洗钱、数据泄露、侵犯知识产权等都是破坏市场机制、破坏自由竞争的行为，因此都是公司合规需要解决的问题。从某种意义上讲，西方公司合规具有更大的主动性。由于中国对安全的高度重视，因此中国企业更加注重生产安全、消防安全、食品药品安全、质量安全、环境安全等。中国企业在公司合规理念上仍然处于学习阶段，更多的体现出被动性。

在反垄断及公司合规都是舶来品的情况下，公司的决策层和高级管理人员需要解决的首要问题是思维及理念的转变，而不是具体的合规形式。但是，任何事物的发展都是相辅相成的，仅仅有反垄断合规理念还不够，需要通过反垄断合规管理体系、反垄断合规培训、反垄断合规制度体现出来，做到知行合一，才能实现有效的反垄断合规。

二、反垄断合规应该怎么做

1.管理层的合规承诺

《总局反垄断合规指南》、《浙江省企业竞争合规指引》和《上海市经营者反垄断合规指引》均提及管理层承诺制度，其具体指的是，决策层和高级管理层，即“董、监、高、经”，带头以书面形式做出竞争合规经营者的个人承诺，将其作为企业反垄断合规的指导方针和总领思想，或者将其列为企业首要行为准则，以证明企业有做好反垄断合规的决心并愿意为此调配充足资源。反垄断合规承诺可以具体表现为：“我们承诺并要求集团的每个成员以及集团及其每个成员的所有部门和所有员工，遵守我们经营所在国家和地区的竞争法律法规和规范。我们对任何对市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为零容忍。”

这里有三个核心问题。首先，签署承诺书的公司决策层和高级管理人员是否了解中国的《反垄断法》？如果对《反垄断法》这一经济宪法没有基本的了解，签署承诺书则有名无实。其次，公司决策层和高级管理人员是否对排除、限制竞争有准确的判断？例如，在某些资源稀缺行业，公司通过包销协议垄断资源并大幅涨价，牟取暴利，实际上是通过控制其他竞争企业进入市场的方式，排除正常的市场竞争，导致消费者利益受损。再例如，某些竞争惨烈的行业，企业为了维持经营竞争者坐在一起协商限产保价，其做法阻止了正常市场竞争中的优胜劣汰，导致产品价格被人为提高，损害下游企业及消费者利益。可以说一个在竞争中脱颖而出的公司，特别是要成为全国乃至全世界知名的大企业，都要经历游走于反垄断法边界的过程。只有真正理解竞争与反竞争行为边界的决策层和高级管理人员才可能将公司平稳带向成功。第三，公司决策层和高级管理人员是否理解什么叫做零容忍？对于很多反垄断合规意识强的公司而言，违反《反垄断法》的行为都是公司头等大事，如果存在违规行为需要第一时间解决，相关行为人可能面临解雇，在没有解决反垄断风险前，公司相关项目需要暂停。总之，公司的决策层和高级管理人员会通过其言行及惩戒措施鼓励员工合规。而对大部分反垄断合规不充分的公司而言，越是公司决策层和高级管理人员，涉嫌参与垄断行为的几率越高，导致零容忍更多的成为一句口号。

总之，公司决策层和高级管理人员签署反垄断合规承诺意义重大，但应当更多的思考背后的合规理念，做到知其然也知其所以然。

2.建立完善的合规组织架构

《总局反垄断合规指南》、《浙江省企业竞争合规指引》和《上海市经营者反垄断合规指引》均有关于倡导企业建立完善竞争合规管理机构的条款，都鼓励企业根据自身条件建立反垄断合规组织架构，有条件的企业可以设置专门的反垄断法领域合规部门，对于规模较小的企业可以由法务、风险防控等部门负责反垄断合规事宜。机构化是反垄断合规在公司内部落地的重要基础。不论竞争合规职能被分配到法务、审计或风控部门，由专门人员甚至部门负责反垄断合规，将有效的推动公司内部反垄断合规工作，是衡量一个公司是否认真落实反垄断合规的重要指标。

此外，上述指南或指引均鼓励企业高级管理人员领导或分管反垄断合规管理部门，从根本上保证反垄断合规能在企业中具有独立性和权威性。作为一般原则，如果负责反垄断合规的人员层级越高、待遇越优厚，向公司决策层和高级管理人员汇报的频率越高，相关人员反垄断合规经验越丰富，表明该公司对反垄断合规越重视。

《总局反垄断合规指南》和《浙江省企业竞争合规指引》对竞争合规管理部门履行职责进行了细化描述，其中包括：（1）持续关注国内以及与企业业务密切相关国家（地区）反垄断法的发展动态，进行研究并及时提供竞争合规建议；（2）制定企业内部竞争合规体系，明确经营者反垄断合规管理战略目标、规划以及合规管理要求和流程，推动其在各部门和各项业务领域中贯彻实施；（3）监督、审核、评估企业经营管理和业务行为的合规性，并制定应对措施（包括纠正不合规的经营行为和对违规行为进行惩处）；（4）组织或协助业务部门、人事部门开展持续且定期的竞争合规教育培训，并向业务部门和员工提供竞争合规咨询；（5）建立竞争合规汇报和记录台账，对竞争合规举报制定调查方案并开展调查；（6）将竞争合规责任纳入企业岗位职责和员工绩效考核评价体系；（7）妥善应对反垄断风险事件，恰当控制、及时补救并配合反垄断执法机构的调查。 

3.反垄断合规培训及内部合规指南

反垄断合规培训如同给一个人接种疫苗，可以防止80%的风险，是一种低成本高收益的反垄断合规手段。反垄断合规培训必须贴合公司业务实际，需要有大量的真实场景演练。公司决策层、高级管理人员及一线经理往往在实战演练中暴露出其错误认识，通过纠正错误、避免反垄断风险。如果反垄断培训能够使公司决策层和高级管理人员形成反垄断风险意识，就可以有效的杜绝严重违反《反垄断法》行为的发生，为公司反垄断合规奠定基础。

《总局反垄断合规指南》和地方指引均以单独的条款强调了反垄断合规培训的重要性。反垄断培训的内容主要是帮助员工了解反垄断法律法规、违法行为类型、其法律责任及应对措施，使得全体员工对企业合规有着基本认识，提高员工的合规意识，促进企业合规文化建设。考虑到法律法规是持续更新的且企业业务发展也持续推进，相对应的反垄断合规培训也应当是个持续的过程，且应当每年组织开展。特别是对新入职的员工，必须进行反垄断合规培训，以防止出现合规漏洞。此外，公司应当对参加过反垄断培训的员工进行登记，应当有每一位员工参加反垄断培训的时间、场次的详细记录。

与反垄断合规培训同样重要的是定制化的公司内部反垄断合规指南/指引，好比一个人的健康生活指南，主要用于防微杜渐。合规指南/指引可以是针对公司日常工作制作的一页纸的行为规范，也可以是一本完整的合规手册；可以是针对不同层级员工的反垄断行为指南/指引，也可以针对不同场景提供的合规指南；可以是公司员工手册的一个组成部分，也可以单独成册每年更新。需要强调的是公司内部的反垄断合规指南/指引不是对反垄断法条的抄袭，而要细化成该公司的具体行为规范。因此，需要在对一个公司具体业务模式和主要风险点进行全面了解的情况下，在得到各个层级员工的反馈意见的情况下，制定反垄断合规指南/指引。在不了解上述信息及员工反馈的情况下，无法制定一个有针对性、实操性、员工能够理解并执行的反垄断合规指南/指引。

此外，反垄断合规指南/指引不能制定完毕就束之高阁，需要让员工容易获得，例如放置在公司内网的显著位置。

4.反垄断合规制度

《总局反垄断合规指南》第五条明确说明了反垄断合规制度的重要性，其有助于提高经营管理水平，避免员工从事违法行为，树立依法经营的形象，因此公司应当给予足够的关注，建立并执行该制度。总结《总局反垄断合规指南》和地方指引提及的合规制度主要有以下几个方面：

（1）汇报机制

汇报机制包括对内汇报和对外汇报两部分。根据《总局反垄断合规指南》第七条，经营者可以向反垄断执法机构书面报告企业竞争合规制度和实施效果。此外，若企业遭受反垄断调查时，汇报机制也使得企业能够以自身竞争合规建设情况争取减轻处罚。另外，《上海市经营者反垄断合规指引》也建议企业在日常经营中要及时向决策和管理机构汇报企业反垄断合规的运行情况和遇到的问题，并给出建议。通过该机制形成了反垄断执法机构与企业的联动，在反垄断执法力量相对有限的情况下，可以使国家市场监督管理总局，以及省级市场监督管理机关能够更多的获取企业的信息，了解行业反垄断合规动态。

（2）审核机制

《上海市经营者反垄断合规指引》提出经营者应对重大决策、重要协议进行内部审核。通常情况下，一个公司与自己竞争对手或潜在竞争对手之间签署协议或进行商业合作时，需要进行严格的反垄断审查。《山东省经营者反垄断合规指引》第四条和第十六条分别对经营者与同行竞争者达成垄断协议和交换竞争敏感信息做出警示。此外，一个公司与经销商之间的经销协议模板，销售渠道管理政策，经销模式调整方案都需要进行全面反垄断审查。对于日常经营行为，主要应当对促销推广方案、渠道处罚、竞争者之间谈判等进行反垄断审查。该审查过程一般由企业合规部、法务部以及外聘律师负责。

（3）咨询机制

上述指南和指引中都建议经营者在竞争合规管理制度中建立咨询机制，其可以分为三个部分，内部咨询、向外部专家咨询以及向执法机构咨询。内部咨询是指企业员工在做业务的过程中可以就相关问题咨询企业内部反垄断合规机构或负责人。这也是企业反垄断合规管理部门的职责之一。《浙江省企业竞争合规指引》第十条就规定，具有竞争关系的经营者在签订协议或参加会议时就相关行为是否违法可以咨询竞争合规专业人员。外部专家咨询是指，向外部律师进行咨询。《总局反垄断合规指南》第十八条建议开展境外业务的企业在必要时可以咨询反垄断专业律师的意见。第三种是向反垄断执法机构进行咨询。《浙江省企业竞争合规指引》第七条提出，“对于复杂或专业性强且存在重大反垄断法律风险的事项，可以向反垄断执法机构进行咨询”。这种咨询方式在实践较多出现在企业对经营者集中申报有不明确的地方向总局申请商谈，以求获得对其问题的官方权威指导。

（4）文件保管机制

公司应当制定明确的文件保管制度，应当从配合反垄断调查的角度出发，完善公司归档流程，确定应当存档文件的清单，并且定期检查文件存档工作落实情况。

公司应当在文件保管制度以及反垄断合规指南/指引中明确告知员工销毁文件和妨碍反垄断执法的后果。应当确保反垄断执法机构在进行反垄断调查期间，所有员工不销毁、修改、转移、隐匿任何电子及纸质文档。

（5）考核机制

根据《浙江省企业竞争合规指引》第三十二条，反垄断执法机构鼓励企业将竞争合规考核结果与员工的评优评先、职务任免、职务晋升以及薪酬待遇等挂钩，将竞争合规关系每个员工的切实利益，增加员工对竞争合规的重视程度。考核机制并不局限于对违反《反垄断法》行为的处罚，也包括对知情不报员工的处罚；不局限于对向反垄断合规负责人举报的员工的奖励，也包括对这些“吹哨人”的匿名保护及防止报复机制。

该机制的落实需要有效的信息收集体系能够发现涉嫌违规行为，需要有很好的评估机制以准确的评价相关行为的违法性，此外要有一个令人信服的执行尺度能够将行为违法性通过适度的处罚体现出来。能够建立考核机制对公司反垄断合规体系的能力要求非常高。如果一个员工因为从事了涉嫌违反《反垄断法》的行为而受到内部处理，相关问题处理不妥当有可能导致举报及后续反垄断调查及处罚。因此，相关考核机制的建立一定要在完善的反垄断合规体系建立后逐步实施，不能一蹴而就。

（6）其他保障机制

公司还需从多角度健全反垄断合规制度。例如持续更新反垄断合规指南/指引，建立反垄断合规奖惩机制，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励，保证反垄断合规落实；建立适当形式的内部反垄断合规举报政策；鼓励公司通过信息化手段优化管理流程，运用大数据等工具，加强对经营管理行为依法合规情况的监控和分析等。

5.反垄断风险管理

如果将反垄断培训比作接种疫苗，反垄断风险管理就是进行全面的体检，并对发现的病症进行手术，以治病救人。反垄断风险管理分为风险识别、评估和处置三大部分。

（1）风险识别

根据《总局反垄断合规指南》第十九条的建议，公司反垄断风险识别应当结合自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境来加以识别。《总局反垄断合规指南》和地方指引均从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的角度给企业做出风险提示。《浙江省企业竞争合规指引》进一步拓展到对互联网企业、公共企业以及对行政性垄断交织企业的风险进行提示。《上海市经营者反垄断合规指引》列举了17个主要来源于真实执法调查的说明性案例。这些案例涵盖了各种类型的反垄断违法行为（包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为和行政垄断）以及拒绝或阻碍反垄断调查的法律责任。

公司可以参考上述指南和指引中列举的一些违法行为，从中获悉执法机构的执法倾向，结合自身情况识别企业可能面临的反垄断风险。以2019年执法机构处罚的案例看，自来水公司、燃气公司等关系民生的公共企业，极易被推定为在相关市场具有市场支配地位，应当在与交易相对人开展业务时更加注意防范滥用市场支配地位的风险，尤其注意交易条款中是否附加了不合理交易条件。此外，在国家政策对原料药涨价问题极度关注的时期，原料药企业被判定具有市场支配地位的情况频发，该类企业应当对是否以不合理高价交易、在交易中附加不合理交易条件，以及无正当理由拒绝交易等反垄断风险予以充分重视。

公司通常聘请外部律师对公司的文件进行系统审查的方式进行风险识别。部分公司会聘请外部律师以现场检查的方式对企业管理层、高级管理人员进行询问并对其电脑、手机进行查询，以模拟“黎明突袭”，并发现反垄断风险。

（2）风险评估

风险识别是判断企业可能涉及的反垄断风险，风险评估更侧重于利用识别风险内容的基础上，分析可能发生反垄断法律风险的原因、来源、发生的可能性、后果的严重性等。例如，对模拟“黎明突袭”后发现的大量涉嫌违反《反垄断法》的线索进行合规分析后，形成全面的反垄断合规分析报告，详细描述涉嫌违反《反垄断法》的行为、对相关行为进行的法律分析，指出可能的法律后果，并提出合规处理的建议。

《上海市经营者反垄断合规指引》和《浙江省企业竞争合规指引》均提到企业员工风险评级制度。企业员工的职位层级不同、工作内容和性质不同使得其面临的反垄断风险也有差异。负责销售、采购、销售网络管理、联络行业协会及参加行业活动、价格及商务政策制定、乃至从具有竞争关系的企业跳槽并从事相同工作的员工有较高的概率接触到不同企业的价格等敏感信息，促成具有竞争关系的经营者达成、实施垄断协议。对此，两部地方指引都建议企业针对此类高反垄断风险的岗位员工制定针对性的反垄断合规培训，开展风险管理。

（3）风险处置

《总局反垄断合规指南》和地方指引都鼓励企业建立健全风险处置机制，可以分为以下几个步骤：立即停止违法行为并主动向反垄断执法机构报告；积极配合反垄断执法机构的调查；采取有益措施积极应对争取减轻甚至免除处罚。

当存在涉嫌违反《反垄断法》行为时，无论反垄断执法机构是否已经发现并启动调查，公司均应立即停止实施相关行为。公司主动消除或者减轻违法行为危害后果的，是《行政处罚法》规定从轻或者减轻行政处罚的情节之一。在发现涉嫌违反《反垄断法》的行为后，公司如何改进其合规体系，是否聘请专业律师提供法律意见以纠正违法行为也是考察反垄断合规工作的重要因素。

在2018年市场监管总局成立之后，反垄断执法机构加大了对妨碍反垄断调查的行为的处罚力度。公司应更加注重培养员工配合反垄断调查的意识，在面对反垄断执法机构调查时，公司及其员工有义务配合反垄断执法机构的调查。拒绝提供有关材料、信息，提供虚假材料、信息，隐匿、销毁、转移证据，以及其他拒绝、阻碍调查的行为，依据《反垄断法》第五十二条，都属于妨碍反垄断调查的行为。《总局反垄断合规指南》第十七条规定，超出规定时限提供相关文件资料、信息或获取文件资料、信息的权限，提供误导性信息，也属于妨碍反垄断调查的行为。建议在反垄断执法机构进行现场检查时，公司第一时间聘请专业律师到现场保障公司配合反垄断调查行为的正当性和合法性。

《总局反垄断合规指南》和地方指引都提醒公司在应对反垄断调查时，积极采取有益的应对措施争取减轻甚至免除处罚，其中包括主动报告垄断协议行为并提供重要证据从而申请宽大，以及通过书面承诺在反垄断执法部门认可的期限内采取具体措施消除行为影响的方式，申请中止调查。

三、结语

公司反垄断合规体系的建立是一个长期任务，需要公司决策层和高管人员高度重视，需要通过一定的机构化的方式加以落实，需要通过培训和制定反垄断合规指南在高管及员工中建立反垄断的概念和意识，需要通过反垄断合规制度维护日常经营中的反垄断合规，最后要通过建立反垄断风险识别、评估、处置体系发现问题、解决问题，减少损失。

目前反垄断执法机构已经在十几个反垄断调查案件中开出了亿元以上的罚单。从投资与收益的角度看，没有比建立反垄断合规体系进行有效的事前预防更加经济的防范反垄断风险的手段。建议每个公司能够借《总局反垄断合规指南》这一东风，根据企业自身风险点建立适合企业自身情况的反垄断合规体系。

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