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我国法律环境下工程总承包合同的类型、性质及导致合同无效的因素研究

2020-05-08

摘要：

工程总承包合同类型较多，除了我国政府颁发标准文本的DB合同形式及颁发示范文本的EPC合同形式外，我国工程总承包实践中还存在EP合同形式和PC合同形式，以及最近几年兴起的DBO合同条件、EPCO合同条件等扩展合同形式，这导致工程总承包合同性质复杂，涉及设计合同、买卖合同、施工合同、承揽合同、委托运营合同等两种以上的合同组合形式。又鉴于工程总承包合同属于以建设工程合同为中心的多种合同形式集合，判断合同效力除了适用《合同法》第五十二条之外，还需依据《建筑法》《招标投标法》等法律法规的强制性规定。本文从工程总承包合同的类型、性质及导致合同无效的因素进行论述，并重点论述下建设工程规划手续对工程总承包合同效力的影响。

正文：

一、工程总承包合同的类型

工程总承包合同的类型主要取决于工程总承包模式的类型，根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）的规定，工程总承包主要包括设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D-B）、采购—施工总承包(P-C)、设计—采购总承包（E-P）这四种形式。另外，随着FIDIC金皮书设计-建造-运营（DBO）合同条件引入我国，最近几年国内又出现了EPCO合同形式。这些合同类型主要区别在于工程总承包单位与建设单位各自的工作范围不同。

EPC工程总承包合同是指建设单位与工程总承包单位按照合同约定，由工程总承包单位承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，建设单位按照合同约定的付款进度支付工程款的总承包合同。这种合同类型还可以延伸为交钥匙总承包，即EPC工总承包单位的业务和责任的延伸为最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。与EPC工程总承包合同不同，DB工程总承包合同中总承包单位承担工程项目工程设计和施工工作；PC工程总承包合同中工程总承包单位承担工程项目物资采购和施工管理工作；EP工程总承包合同中工程总承包单位承担工程项目设计和设备供应安装工作。EPC工程总承包单位的工作范围最广、风险责任最大，当然利润也最高。其他几种常见的工程总承包合同模式中工程总承包的工作范围均比EPC工程总承包合同模式小，风险范围、利润也低一些。工程总承包模式与特许经营的结合演化出的DBO模式及EPCO合同模式又加入工程总承包单位的运营服务，使得合同结构更为复杂，承包单位的服务期限更长、责任更大。

以上合同类型在我国均有实践，我国政府发布示范文本或标准文本推广的工程总承包合同类型有两种：一是住建部和原工商行政管理总局2011年9月7日联合体发布的《关于印发<建设项目工程总承包合同示范文本（试行）>的通知》（建市〔2011〕139号），推出了《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216），这个示范文本主要适用于EPC模式。二是国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局等九部委2011年12月20日联合发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规〔2011〕3018号)，其中对于设计施工一体化（DB）工程总承包项目的《标准设计施工总承包招标文件》附具了标准合同条件，这个标准合同条件主要适用于DB模式。PC模式在我国化工项目建设中比较普遍，如抚顺石化千万吨炼油项目中百万吨乙烯工程，由惠生工程公司以PC（采购施工）的模式总承包了该项目化工部分的龙头装置——乙烯装置的新建工程任务。对于EP模式和PC模式下的工程总承包合同形式多出现于工业项目中，如河北某市的生物天然气工程总承包项目，某国有建设单位采用EP模式招标选择了某环境能源工程公司作为该项目的生产系统的工程设计（含工艺）、设备供应安装承包单位，而本项目的土建施工由建设单位单独招标选定的施工单位实施。DBO模式属于最近兴起的FIDIC设计-建造-运营合同条件，在我国部分项目上也有试验，如2014年实施的天津逸仙园污水处理厂DBO项目,2019年落地的合肥十五里河流域治理一期优化设计—建设—运营工程一标段项目等。EPCO模式属于EPC模式的延伸，如2019年落地的中山市未达标水体综合整治工程（五乡、大南联围流域）EPC+O（勘察设计、采购、施工+运营）项目，这两种形式不是本文讨论的重点，本文不在赘述。

二、工程总承包合同的特点与法律关系性质

鉴于工程总承包合同中包括设计、施工、设备采购等二种以上工作内容，这些工作之间又具有科学地实施建设管理必然内在联系，形成了技术上的关联关系，导致工程总承包合同具有集合性特征。又由于工程总承包合同具体合同形式的多样性特点，导致我们在认定工程总承包合同的性质时需要综合考量多种因素。

我国《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”工程总承包中货物采购行为属于买卖合同关系。《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程设计合同、建设工程施工合同属于建设工程合同。所以工程总承包合同属于买卖合同与建设工程合同的集合合同。在EPC承包模式下，属于设计合同、买卖合同、施工合同的集合，那么建设单位与工程总承包单位之间存在着设计服务法律关系、买卖法律关系、施工发承包法律关系；在DB承包模式下，属于设计合同与施工合同的集合，建设单位与工程总承包单位存在着设计服务法律关系和施工发承包法律关系；在PC承包模式下，属于买卖合同（有时包括承揽合同）与施工合同的集合，建设单位与工程总承包单位之间存在着买卖合同关系和施工发承包合同关系。这三类合同中都嵌套着施工承包合同关系—工程总承包合同中的主要合同关系。但在EP承包模式下，工程总承包合同属于设计合同、买卖合同的集合，建设单位与工程总承包单位之间没有施工合同关系，仅存在设计服务关系和买卖合同关系，根据《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”那么这类工程总承包合同中主要法律关系可以归为承揽合同关系。

通过以上分析，DB模式的工程总承包合同属于《合同法》规定的典型建设工程合同，但由于其中施工属于该模式中的主要工作，所以建设工程施工合同应属于主要法律关系。而EPC、PC、EP这三种模式的工程总承包合同中均嵌套着买卖关系，还不能算纯粹的建设工程合同，但鉴于这些货物是构成工程不可分割的组成部分且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等，建设单位将这些货物采购与设计或施工一并发包给工程总承包单位，是希望总承包单位对工程建设的全部工作进行统筹安排，最终得到合格的工程产品目的。这些货物的采购、安装与项目的设计或者施工具有工序上的关联关系，所以可以认为这三类工程总承包合同属于《合同法》上非典型建设工程合同，又由于建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，所以对于合同中主要法律关系的判断取决于合同的具体类型和工作内容，其中对于EP模式，由于没有施工工作，根据《合同法》第二百五十一条的规定，归类为加工承揽合同比较合适；对于EPC和PC模式，取决于施工工作在整个工程总承包合同关系中的比例，施工工作占比例较大或者为合同的主要工作，应归类为以建设工程施工合同为中心的建设工程合同；否则应归类为承揽合同。

三、判断工程总承包合同无效的标准

（一）判断工程总承包合同无效的一般标准

如何判定合同的效力，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这五种情况是我们判断合同效力的依据。其中对于第（五）项的理解，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其 委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而对于什么是“效力性强制规定”，最高院法研所李明老师在《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》中对其从肯定性识别和否定性识别两方面进行了概括。首先，肯定性识别包括：（1）强制性规范规制的是合同行为本身，只要合同行为发生将会绝对地损害国家或者社会公共利益，法院必须认定合同无效；（2）法条明确规定了违反条文的后果是合同无效；（3）损害了国家利益或社会公共利益，如果使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益。其次，否定性标识是指如果法律、行政法规的强制性规定仅关系合同当事人的利益或者仅是为了行政管理或纪律管理需要，不属于效力性强制规定。这主要包括：（1）法律或行政法规规制的是当事人的市场准入资格而非某类合同行为，不属于效力性强制规定；（2）强制性规定调整的对象是针对的单纯主体的行为资格，而不是合同行为内容。我们可以参考这个论断对工程总承包合同是否因违反法律、行政法规的效力性强制性规定做出判断，进而判断合同的效力。

（二）导致工程总承包合同无效的具体情形及例外

鉴于工程总承包合同的集合性特征，其内部嵌套着设计合同、买卖合同、施工合同以及承揽合同等合同关系。鉴于工程总承包项目招标具有“多招合一综合性”特点及“一招多随的连带性”特点（具体见笔者在《我国法律环境下工程总承包项目招标的特点》一文中的愚见），根据《招标投标法》第三条规定，建设工程的设计、施工、设备采购等符合依法必须招标条件的应依法招标。对于设计合同和施工合同，这两类合同属于建设工程合同，还涉及到《建筑法》等法律法规规制承包单位的主体资格即资质问题。那么鉴于工程总承包的多项目集合性特征，其所包含的诸多合同关系中只要有一项无效，则即可认定工程总承包合同无效。

从设计合同方面考量，导致设计合同无效的情况包括：（1）依法必须招标的设计项目而未招标；（2）中标无效的；（3）低于设计成本价格中标的；（4）违背中标合同的实质性条款签署设计合同的；（5）设计单位中标后转包的；（6）设计单位无资质或者超越资质承揽业务的等。从买卖合同方面考量，导致建设工程设备买卖合同无效的情况包括：（1）依法必须招标的设备项目而未招标；（2）中标无效的；（3）低于设备成本价格中标的；（4）违背中标合同的实质性条款签署买卖合同的；（5）供货单位中标后转包的等。从建设工程施工合同方面考量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的相关规定，导致建设工程施工合同无效的情形包括：（1）依法必须招标的施工项目而未招标；（2）建设单位肢解发包工程的；（3）中标无效的；（4）低于施工成本价格中标的；（5）违背中标合同的实质性条款签署施工合同的；（6）施工单位中标后转包的或违法分包工程的；（7）施工单位无资质或者超越资质承揽业务的；（8）违反工程建设的强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准签署施工合同的；（9）建设单位未取得用地规划许可或工程规划许可手续的等。

综上，除建设工程规划手续需要讨论之外，导致其他三项无效的因素也是工程总承包合同无效的因素。鉴于工程总承包合同签署前项目没有取得建设工程规划手续是否会导致工程总承包合同无效的问题，需要结合不同类型的项目进行详细分析。对于施工合同效力而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”这是因为建设项目没有取得用地规划许可证及建设工程规划许可证擅自开工建设将会损害国家利益及社会公共利益，违反了《中华人民共和国城乡规划法（2019修订）》第三十七条、第四十条的效力性强制规定而导致施工合同无效。

（三）建设项目规划手续对工程总承包合同效力的影响

根据《中华人民共和国城乡规划法（2019修订）》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”所以建设单位在项目获得批准手续、企业投资项目获得核准或备案手续后方可办理建设用地规划许可证；在获得使用土地的证明文件及建设工程设计方案后方可办理建设工程规划许可证。

地方法规中如《江苏省城乡规划条例（2019修正）》规定在建设项目获得批准、核准、备案后，向市、县城乡规划主管部门提出申请用地规划许可证，强制以划拨方式取得建设用地使用权的项目，还要提交建设项目总平面图。申请办理建设工程规划许可证应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案、建设工程施工图设计文件等材料。《内蒙古自治区城乡规划条例（2019修正）》规定建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向市、旗县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案、建设工程档案报送责任书等材料。《山西省城乡规划条例（2019修正）》规定建设单位或者个人办理建设用地规划许可证，应当提供建设项目审批文件、建设工程初步设计方案等材料。建设单位或者个人办理建设工程规划许可证，应当提供使用土地的有关证明文件、建设项目审批文件、建设工程设计方案、建设工程档案报送责任书等材料。需要编制修建性详细规划的，还应当提交修建性详细规划。《贵州省城乡规划条例（2017修正）》规定建设单位申请建设用地规划许可证，城乡规划主管部门审批时应当在符合规定要求的地形图上划定建设用地界址点坐标和界址线。申请办理建设工程规划许可证，应当提交建设项目用地批准文件、建设项目批准、核准、备案文件、建设工程设计方案，重大城乡基础设施项目应当提交建设工程初步设计方案等资料。《天津市城乡规划条例（2010修正）》规定以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证；以划拨等其他方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位或者个人持选址意见书或者规划条件、现势地形图等有关材料，向城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请。申请办理建设工程规划许可证，需要提交使用土地的有关证明文件、审定的修建性详细规划、总平面设计方案或者市政工程规划方案、审定的建设工程设计方案、具有相应测绘资质单位出具的建设工程规划放线测量技术报告、与规划管理相关的施工图等资料。从以上条例来看，各省、市、自治区规定办理建设工程用地规划手续的条件基本一致，即建设项目获准立项；但办理建设工程规划许可证的条件不太一致，大部分需要完成施工图。如果建设项目已经完成了施工图设计，显然没有必要再搞EPC、DB、EP这三者模式的工程总承包了。

我们再看工程总承包模式在我国的实践。对于铁路项目，根据《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）第二条规定：“本办法所称铁路建设项目工程总承包，是指建设单位（或业主，下同）通过招标将建设项目的施工图设计、采购和施工委托给具有相应资质的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按照合同约定，对施工图设计、物资设备采购、工程实施实行全过程承包，对工程的质量、安全、工期、投资、环保负责的建设组织方式。”第五条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包招标。”即铁路工程项目总承包范围包括施工图设计、采购和施工（EPC）模式。对于公路项目，根据《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第二条第二款规定：“本办法所称设计施工总承包（以下简称总承包），是指将公路工程的施工图勘察设计、工程施工等工程内容由总承包单位统一实施的承发包方式。”即工程的施工总承包包括施工图设计、施工（DB）模式。对于房屋建筑与市政工程项目工程总承包，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”所以房屋建筑与市政工程项目的工程总承包应分两种情况，一种是政府投资项目，应在初步设计概算审批完成后进行工程总承包发包；一种是企业投资项目，在项目完成核准或备案手续后即可进行工程总承包发包。对于水利项目，至今没有全国性的管理办法，但部分省级政府发布了地方政策，如《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》（皖水建设函〔2019〕367号）第四条规定：“水利工程建设项目实行工程总承包一般从项目可行性研究阶段开始，也可以从项目初步设计或者施工图阶段开始，采用设计-采购-施工（EPC）或设计-施工（D-B）等方式。”《江西省水利建设项目推行工程总承包办法（试行）》（赣水建管字〔2018〕35号）第三条规定：“本办法所称水利建设项目工程总承包，是指从事水利工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。水利工程建设项目实行总承包可以从项目可行性研究报告批准后开始，也可从项目建议书或项目初步设计报告批准后开始，可以采用设计—采购—施工（EPC）或设计-施工总承包（D-B）等方式。”《广西壮族自治区水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（桂水规范〔2018〕4号）规定：“水利建设项目工程总承包（以下简称工程总承包），是指从事工程总承包的企业（或者联合体，下同）按照与项目法人签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”“实行工程总承包的建设项目，可以从项目可行性研究报告、环境影响评价文件等批准后发包，也可以从初步设计报告（或者实施方案）批准后发包。”各地规定的水利工程总承包发包阶段都比较早，有的从项目建议书阶段即可开始，有的从施工图设计阶段。

综合以上论述，鉴于采用EPC、DB、EP这三种模式实施的工程总承包的发包阶段比较早，均涉及设计工作，一般在初步设计完成之前，在工程总承包发包之时，根本无法完成办理施工图设计，所以无法办理建设工程规划许可证。对于用地规划许可手续，要区分工程项目类型，若属于铁路、公路、房屋建筑与市政工程项目，项目发包时已经完成了项目立项手续，对于需要办理用地规划手续的，应该完成办理用地规划许可证。而对于采用PC模式实施的工程总承包项目，因为工程总承包范围并不涉及设计工作，工程总承包的工作范围主要体现设备采购和施工等，根据《工程建设项目施工招标投标办法（2013修正）》（国家发改委等七部委令第30号）第八条规定：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（一）招标人已经依法成立；（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（三）有相应资金或资金来源已经落实；（四）有招标所需的设计图纸及技术资料。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（原建设部令第89号，住建部令第43号修正）第七条规定：“工程施工招标应当具备下列条件：（一）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；（二）工程资金或者资金来源已经落实；（三）有满足施工招标需要的设计文件及其他技术资料；（四）法律、法规、规章规定的其他条件。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》（水利部令第14号）第十六条规定：“…施工招标应当具备的条件1、初步设计已经批准；2、建设资金来源已落实，年度投资计划已经安排；3、监理单位已确定；4、具有能满足招标要求的设计文件，已与设计单位签订适应施工进度要求的图纸交付合同或协议…”《公路工程建设项目招标投标管理办法》（交通运输部令2015年第24号》规定：“施工图设计文件批准后，方可开展施工招标”。所以，PC模式的总承包合同签署之前，建设单位必须按照国家要求办理了建设用地规划和建设工程规划手续，否则可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的相关规定认定合同无效。

结语：

工程总承包合同的集合性以及种类多样性决定了其法律性质的复杂性，导致判断工程总承包合同效力的因素与建设工程施工合同不完全相同。再加之，我国各行业对工程总承包管理的具体制度规定使得工程总承包在各行业以及不同类型的项目发包条件不同（主要是指政府投资项目与企业投资项目），使得判断工程总承包合同效力需要考量更多因素。鉴于最高院尚未出具专门针对工程总承包合同争议解决的司法解释，所以对工程总承包合同法律性质的探讨，我们还有很长的路要走。

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