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诉讼解决我国工程总承包合同纠纷的法律适用及管辖问题探析

2020-05-11

摘要：

鉴于工程总承包合同中涉及多个法律关系，工程总承包合同纠纷是否直接适用最高院有关建设工程施工合同纠纷的两个司法解释；工程总承包合同价款是否享有工程款优先受偿权以及优先权的范围；工程总承包合同纠纷诉讼是否能按照建设工程施工合同纠纷合并审理并适用专属管辖，这些问题长期困扰我们。本文在学习业界研究成果和查询司法裁判案例的基础上对这三个问题分析后认为建设工程两个司法解释不直接适用工程总承包合同合同纠纷，但对于以施工合同为核心的总承包合同可以参照司法解释裁判；工程总承包价款应享有优先受偿权，范围应包括全部价款；工程总承包合同合同纠纷应合并审理，对于个案应依据核心法律关系决定管辖法院。

正文：

一、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的两个司法解释不直接调整工程总承包合同纠纷

鉴于工程总承包合同具有多专业集合性特，以及类型多样性特征（常见EPC、DB、PC、EP模式），工程总承包合同不是单一的建设工程施工合同，而是以建设工程合同为中心的多类型合同集合（具体见笔者在《我国法律环境下工程总承包合同的类型、性质及导致合同无效的因素研究》一文中的愚见）。根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）规定，建设工程总承包合同纠纷也不属于建设工程施工合同纠纷。那么《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2004〕14号；下称“《建设工程司法解释一》”）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号；下称“《建设工程司法解释二》”）是否适用处理工程总承包合同纠纷？

对这个问题，最高院应用法学研究所李明博士在其专著《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》一书中指出：“《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。对于建设工程施工合同来说‘本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工总承包合同，而不是指建设工程总承包合同。’由此，《建设工程司法解释一》和《建设工程司法解释二》仅调整建设工程施工合同，不调整建设工程总承包合同。”^[1]依据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的观点，解决建设工程施工合同纠纷的两个司法解释不直接调整工程总承包合同纠纷。

但在司法实践中，依然存在依据建设工程司法解释判决的案例。经查询威科先行法律信息库案例，在中冶京诚工程技术有限公司与中国庆华能源集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【新疆维吾尔自治区高级人民法院判决书（2019）新40民初22号（2019年12月23日）】中，新疆高院经审理后认为《新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目备煤系统圆形贮煤场EPC工程合同》为建设工程施工合同，并依据《建设工程司法解释（二）》支持承包单位的工程款优先受偿权。再如抚顺矿业中机热力有限责任公司与中机国能电力工程有限公司合同纠纷案【辽宁省高级人民法院判决书（2019）辽民终1660号（2019年12月30日）】中，辽宁高院依据《建设工程司法解释（二）》对热电厂供热改造项目EPC工程《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》的效力以及质保金做出终审判决。经研究（2019）新40民初22号案与（2019）辽民终1660号案这两份生效判决书事实部分，原被告之间争议的核心问题是施工部分的工程款问题，审判法院将EPC总承包合同中建设工程施工合同关系作为核心法律关系并依据相关规则进行裁判。但在河南中瑞环保技术有限公司与浙江德创环保科技股份有限公司承揽合同纠纷案【河南省郑州市中级人民法院判决书（2020）豫01民终2648号（2020年4月23日）】中，郑州中院认为《河南龙宇煤化工有限公司5#、6#锅炉超低排放改造工程的脱硫、脱硝项目EPC承包合同》为承揽合同，并可能基于“原告负责合同设备供货、设计，调试、试运行及性能验收试验(包括参加机组168小时试运)，培训、协调；本合同价格为人民币1120万元，其中设备费(部件制作费、电气仪控设备费)910万元，项目施工费210万元”这一事实，认为施工部分不是EPC工程合同的核心工作，依据承揽合同做出判决也有其合理性。

总之，在最高院关于工程总承包合同纠纷专门司法政策出台前，应依据具体工程总承包合同的类型确定合同中的核心法律关系，并以该核心法律关系确定是否参照最高院关于建设工程施工合同纠纷的两个司法解释处理案件，但直接适用建设工程司法解释处理工程总承包合同纠纷可能不符合这两个司法解释的立法本意。

二、工程总承包单位是否享有工程价款优先受偿权及权利范围

（一）工程价款优先受偿权的法律性质及特点

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见建设工程价款优先权是一种法定优先权利，这种权利是承包人直接支配建筑物的交换价值，并优先于发包人的其他债权（如抵押权等），属于物权的范畴，具有物上代位性。同时，这种权利又依附于工程价款这种债权而存在，承包人对发包人享有财产折价返还请求权，而非工程款支付请求权，即工程价款优先权与工程款请求权又不可分割。^[2]

（二）我国法律环境下工程款优先受偿权的范围

《合同法》第二百八十六条规定建设工程合同价款享有优先受偿权，那么工程总承包合同价款是否享有优先受偿权主要取决于具体工程总承包合同的是否可归类为建设工程合同。实践中大部分工程总承包合同可定性为建设工程合同，其价款适用于工程款优先受偿权；小部分不被归类为建设工程合同的工程总承包合同价款不享有优先受偿权。

由于工程总承包合同的价款包括勘察费、设计费、购货款、施工工程款，即便以建设工程施工合同为核心法律关系的工程总承包合同价款能否全部主张优先权需要深入探讨。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”那么对于“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”是否包括勘察设计工作人员报酬，以及货物材料款等实际支付的费用需要进一步明确。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法〔2004〕2号）第3条规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”即建设工程施工合同价款适用工程款优先受偿权，但并没有明文排斥勘察设计费的优先受偿权。《浙江省高级人民法院执行局关于印发<执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答>的通知》（浙高法执〔2012〕2号）规定：“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。”“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第16项规定：“装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。”浙江高院和安徽高院的规定明文排斥勘察设计费适用优先受偿权。

鉴于立法者设计工程价款优先受偿权制度的目的是为了保护农民工的利益。“合同法第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，应享有优先受偿权。”^[3]参照《建设工程司法解释二》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定…”实践中发承包双方依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）以及各专业工程量计量规范确定的工程价款应属于优先受偿权的范围。就目前司法规则来看，工程款优先权的范围还主要集中在施工费用这一部分，没有考虑勘察费、设计费、设备价款等。

（三）工程总承包合同价款适用优先受偿权范围的建议

从以上部分地方高院的规定和理论界的指引，似乎工程款优先受偿权只适用于建设工程施工合同中的工程款。根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：“大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级…”工程总承包单位的设计、施工、采购一体化行为，多专业在工程实施中紧密结合、资源合理配置，对工程实施的投资、安全、质量、工期的综合效益突出。虽然在勘察设计费能从总承包合同价款剥离出来，但设计施工一体化对整个建设工程实施的价值是难以计量的。^[4]2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》，对建设单位和施工单位如何保障农民工工资按时足额支付的义务进行了详细的规定，形成了农民工用工实名制、人工费分账管理制度、人工费专户管理制度、农民工工资代付制度、拖欠农民工工资时的代（清）偿制度、施工现场维权公示制度、工资支付监控预警制度、工程款支付担保制度、工资支付保证金制度、联合惩戒制度等一系列法定制度。这些制度对保护建筑行业农民工工资按时足额发放将会起到积极作用。如果农民工工资支付难题解决了，就不需要专门以工程款优先受偿权制度专门保护农民工的权益了。那么工程价款优先受偿权保护的范围应该扩大到建设工程合同价款的全部范围，包括勘察设计费、货物款、施工工程款等工程总承包合同价款的全部内容。

三、诉讼解决工程总承包合同纠纷的管辖问题

工程总承包合同的集合性特征，使得合同中建设单位与工程总承包单位的合同关系复杂，法律性质多样，包括设计合同、买卖合同、施工合同等法律关系。这就导致在处理工程总承包合同纠纷时判断管辖法院时存在争议。

（一）诉的合并

对于工程总承包合同纠纷按照哪种案由立案问题，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）第三条第1款规定：“第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由…”根据该规定，建设工程设计合同纠纷和买卖合同纠纷均属于三级案由，而建设工程施工合同纠纷属于第四级案由。根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）第三条第3款规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”以DB模式为例，若设计、施工承包联合体单位分别向同意人民法院提起诉讼的，这涉及到建设工程设计合同纠纷（三级案由）和建设工程施工合同纠纷（四级案由）合并审理的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2015〕5号）第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”鉴于DB模式下设计与施工属于同一个建设工程总承包项目这一事实，在联合体各方向同一个人民法院起诉的，可以合并立案、审理。这样可以节约司法资源，实现诉讼经济。但是如果联合体成员向不同的法院起诉，如联合体中设计单位按照建设工程设计合同纠纷向被告所在地基层法院起诉，而联合体中施工单位按照建设工程施工合同纠纷向项目所在地中级人民法院起诉，该如何确定管辖哪？根据人民法院出版社编著的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》中载明：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条规定，建设工程合同纠纷案件，按照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院管辖。”^[5]所以从工程总承包合同中多个法律关系集合于一个工程总承包项目的实事，多个法律关系必须合并审理，否则将违背诉的经济性原则。

（二）管辖问题

诉的合并必然导致管辖的合并。那么工程总承包合同是合并为建设工程施工合同纠纷，还是建设工程设计合同纠纷，或者买卖合同纠纷哪？我们先看几个案例：（1）在“机械工业第四设计研究院有限公司与陕西通家汽车股份有限公司建设工程施工合同纠纷案【陕西省高级人民法院民事裁定书（2019）陕民终1103号（2019年12月12日）】”中，法院经审查认为，从上诉人与被上诉人之间工程总承包合同约定内容看，合同性质为建设工程施工合同。上诉人主张总承包合同中设备采购安装占合同额70%以上，合同是EPC性质的合同，认为属于承揽合同不能成立，本案应依据施工合同纠纷适用专属管辖；（2）在“上海鹏瞻粉体工程有限公司与翔鹭石化（漳州）有限公司建设工程施工合同纠纷案【福建省高级人民法院民事裁定书（2014）闽民终字第976号（2014年9月2日）】”中，上诉人认为《PTA装置气力输送系统EPC工程承包合同》应由被告所在地（上海市）人民法院管辖（即适用一般管辖），福建高院经审理后认为系争合同约定了由发包人所在地（项目所在地）人民法院管辖，不违反建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，驳回了上诉；（3）在“石家庄新世纪煤化实业集团有限公司与世纪华扬环境工程有限公司建设工程合同纠纷案【河北省高级人民法院民事裁定书（2019）冀民辖终110号（2019年8月9日）】”中，上诉人认为本案应根据EPC合同约定在井陉矿区人民法院起诉，河北高院经审理后认为本案为建设工程施工合同发生纠纷，本案诉讼标的额为2279万元，且一方当事人不在河北省辖区内，其诉讼标的额符合法发〔2019〕14号《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定的中级人民法院管辖标准，故河北省石家庄市中级人民法院对本案具有管辖权；（4）在“四川石达能源发展有限公司与华盛汇丰燃气输配有限公司与华盛汇丰燃气输配有限公司山西分公司建设工程施工合同纠纷案【山西省高级人民法院裁定书（2019）晋民辖终108号（2019年12月16日）】”中，上诉人认为本案应根据《管道工程EPC总承包合同》中约定的“向合同签订地的人民法院起诉”，不适用专属管辖。山西高院经审理后认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用上述专属管辖的规定，按照不动产纠纷确定管辖；（5）在“新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司与北京蓝图工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷案【新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定书（2017）新民辖终13号（2017年3月1日）】”中，上诉人认为本案既不属于建设工程合同纠纷，也不属于建设工程施工合同纠纷，不应当适用不动产纠纷专属管辖的规定。新疆高院经审理后认为建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。本案系被上诉人北京蓝图工程设计有限公司依据《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同》，为索要位于新疆昌吉回族自治州阜康市重化工园区内的煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程的工程款而提起的诉讼，符合建设工程施工合同纠纷案件的特征。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。故本案应由建设工程所在地人民法院专属管辖；（6）在“中航国际新能源发展有限公司、博耳能源江苏有限公司建设工程合同纠纷案【安徽省高级人民法院裁定书（2019）皖民辖终5号（2019年2月18日）】”中，上诉人依据《EPC总承包合同》特点认为本案涉及两个并列的法律关系与案由，涉及对人格混同的请求确认，应当另诉且适用原告就被告的一般管辖原则，应由中航公司所在的北京市朝阳区人民法院管辖,请求将本案移送北京市朝阳区人民法院审理。安徽高院经审理后认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，故本案应由不动产所在地人民法院管辖。根据以上六个高院的对工程总承包合同纠纷中管辖权异议的裁决书，均认定工程总承包合同纠纷应按照建设工程施工合同纠纷处理管辖问题。当前法院在处理工程总承包合同纠纷时，仍主要将其按照建设工程施工合同纠纷案件来进行处理。理由则主要从合同内容、合同目的、诉请主张等角度出发来进行阐释。法院在生效判决书中认为诉请目的是为了工程款而提起的诉讼，符合建设工程施工合同纠纷案件的特征，或者从工程总承包合同的承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理与竣工验收等多角度出发，论证了其属于建设工程施工合同，有别于一般承揽合同的特殊性。^[6]

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”若工程总承包合同纠纷合并为建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地人民法院专属管辖。但若确定为建设工程设计合同纠纷或者买卖合同纠纷，应适用一般管辖。

根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）规定的与“建设工程施工合同纠纷”相关的案件仅包括建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，并不包括建设工程设计合同纠纷和买卖合同纠纷。但工程总承包合同属于多种类型法律关系的集合合同，不是单纯的建设工程施工合同，尤其是对于EP模式下工程总承包合同，虽然名义上为工程总承包合同，但实质上承包单位不实施任何施工内容。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号》第一条规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”所以不能简单地把建设工程设计采购（EP）合同纠纷认为建设工程合同与建设工程施工合同纠纷合并管辖，因为EP合同不具备适用专属管辖的条件，应适用一般管辖。

但是对于EPC、DB、PC这三者模式下的工程总承包合同，虽然包括设计或采购工作，但无论从投资额还是主要工作内容，施工工作均为主要方面。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第三十九条规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”所以“基于同一事实所发生的诉的合并亦不能对抗其中某一法律关系专属管辖的规定，但该法律关系的专属管辖可以导致其他被合并管辖的法律关系改变管辖法院。”^[7]即在多个法律关系需要合并立案审理而涉及需要确定管辖时，具有专属管辖的法律关系优先。

所以，我个人认为，在我国法律环境下，DB模式以及EPC、PC模式中以建设工程施工合同关系为核心的工程总承包合同纠纷应合并为建设工程施工合同纠纷，适用项目所在地专属管辖。而对于没有施工内容的EP模式以及非以建设工程施工合同法律关系为中心的EPC、PC模式下的工程总承包合同纠纷可合并为承揽合同纠纷，适用于一般管辖。

结语：

《建设工程司法解释一》和《建设工程司法解释二》不直接适用处理工程总承包合同纠纷，但在具体工程总承包合同中以建设工程施工合同法律关系为主时，可以参照着两个司法解释处理争议；为了实现诉的经济性，工程总承包合同纠纷应合并审理，并依据其中主要法律关系确立项管辖。根据《合同法》规定，工程总承包合同价款适用工程款优先受偿权，笔者认为对于工程总承包合同价款优先受偿权的范围应包括勘察设计费和货物款，这样才能平等保护集合合同中并存的多个法律关系，而不应在同一个争议中顾此失彼、口径不一。

文中备注：

[1]李明著：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》，法律出版社2020年1月第1版，第4页。

[2]李明著：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》，法律出版社2020年1月第1版，第252-258页。

[3]李明著：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》，法律出版社2020年1月第1版，第270页。

[4]朱树英主编：《工程总承包（EPC／DB）诉讼实务》，法律出版社2020年1月第1版，第329页。

[5]转引自朱永超：《建设工程总承包合同的性质、法律适用及管辖》，“马鞍山仲裁委员会”公众号，最后查询时间：2020年4月30日22:00。

[6]朱树英主编：《工程总承包（EPC／DB）诉讼实务》，法律出版社2020年1月第1版

[7]朱永超：《建设工程总承包合同的性质、法律适用及管辖》，“马鞍山仲裁委员会”公众号，最后查询时间：2020年4月30日22:00。

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