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“直播带货”中参与主体法律角色分析及风险防范

2020-05-13

引言：

随着直播平台及电商平台的迅速发展，直播带货成为备受社会关注的热点消费方式和话题。基于直播带货的场景和流程，从法律层面审视，直播带货行为实际上包含两个相互衔接的行为，一是广告行为，即以移动互联网或PC互联网（以下统称为互联网）直播方式对商品进行推销，此种广告行为因“直播”形式新颖、观众参与度强、名人及网红效应明显等从而区别于传统广告行为。广告行为属性系直播带货的主要属性；二是销售行为，即消费者通过观看直播与销售者建立合同关系、完成商品购买。直播带货一定程度上实现了将“流量”转为“销量”。

因直播带货行为涉及包括直播平台经营资质、参与主体之间的法律关系、参与主体相应法律责任等诸多法律问题，厘定各方主体的法律地位及相应责任系最基础、亦是最重要的法律分析工作。因此，本文拟对两种常见模式下各方主体对应的法律角色进行分析。本文在分析直播带货各方主体法律角色时，假定各方均取得相应资质且为合法经营主体。

一、直播带货的模式分析

结合直播带货的现实场景，观众购买直播商品的方式分为两种。第一种为观众可在抖音、腾讯看点直播等直播平台（平台不提供商品）观看直播，通过屏幕弹出的第三方链接进入电商平台进行商品购买；另外一种方式为观众直接在电商平台内进行观看直播，在购买心仪的商品时，无需链接至第三方而在直接在商城内下单即可。以上两种方式涉及实践中常见的两种直播电商类型。上述第一种方式为直播平台直连电商平台模式，第二种方式为电商平台自建直播模式。

直播平台直连电商平台模式：近些年，随着直播/短视频平台的快速发展，观看直播已经成为许多人的消遣方式。抖音、快手等手机app的简便操作，可使用户随时随地打开此类软件观看直播。相比传统广告形式的商品推广，以直播形式介绍商品能使消费者更加直观得从多个角度感受商品，加之主播声情并茂的情绪带动，更能够激发消费者的购物欲，起到良好的“带货”效果。但此类视频平台并非电商平台，不具有销售商品的经营资质、亦没有相应的货源，因此在“带货”的过程中，需要与电商平台进行合作，通常实现方式即为在直播过程中提供可跳转至第三方电商平台的链接。即在该种模式下，直播平台提供“通路”、电商平台提供商品。

电商平台自建直播模式：顾名思义，该种模式下电商利用其平台自行搭建直播版块，平台内的经营者可以直接利用平台渠道，引入网红、明星等流量人物为其宣传商品、卖货。该种模式下电商平台既拥有直播功能、又可直接向消费者提供货源，因此消费者在观看直播时如欲购买商品，可直接点击指引链接进入平台内商家进行购买，无需跳转至第三方平台。淘宝直播即为此种模式的代表。

“带货”意味着商家或特定人员对商品进行商业宣传、推广，具有广告发布的属性，而带货的最终目的即为销售，消费者完成消费行为，两种行为具有先后顺序。即无论哪种直播带货模式，均会涉及广告行为与销售行为，只不过两种行为的参与主体有所区别。因此，以下重点从法律角度审视对于直播带货参与主体从事广告行为与销售行为的规范及责任。

《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”；《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第87号）第三条第一款规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”因此，直播带货行为实质上属于利用互联网，向观众介绍和推销商品的商业广告活动，涉及最基本的角色包括（互联网）广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者以及广告代言人五类。

1.广告主

广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织^[1]。在“直播带货”模式中，商家作为产品或服务的提供者，属于广告主身份。结合《广告法》中对广告主的定义，广告主身份判定的关键在于其意图是否系对商品进行推销。通常情况下广告主一般为商品生产者，若其他主体已经获得了商品代理权/销售权、甚至在未与商品生产者签订书面合作协议的情况下仅单纯对某类商品或服务进行推销，亦应当认定该主体为广告主。

举例来讲，2020年5月10日晚，格力电器董事长董明珠现身快手直播带货，“格力专场”最终3小时成交额达3.1亿元。在该场直播中，以推销商品为目的的主体为格力电器，此时格力电器即为广告主。

2.广告经营者

广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。^[2]该定义的作出背景基于传统的广告业务，在直播带货语境下，结合直播录制的过程、主播与广告主之间的法律关系，广告经营者的身份界定有所区分。如上所述，以直播形式售卖商品本身即为对商品的宣传、推广，无论是主播即兴发挥对商品进行的推荐性描述，亦或是按照脚本对产品进行介绍，其本质都是直播活动中“设计”或“制作”的过程。结合广告经营者的定义，广告经营者可以包括自然人、法人及其他组织三种形式，至于广告经营者的具体判定，还应结合主播与广告主之间的法律关系进行分析。

笔者认为，1.若主播以个人身份与广告主签订协议由其对商品进行直播推广，此时该主播即为广告经营者；2.若系主播所签约的公司与广告主签订协议，此时公司为广告经营者。实践中，公司作为主体与广告主签订协议系更多采用的方式。其中最常见即为MCN机构运作模式。现阶段，MCN机构（可理解为帮助签约达人、网红进行内容输出进而实现创收的机构）与KOL（关键意见领袖，直播带货语境下通常指明星、网红、大咖等）之间法律关系认定存在“合作关系”与“劳动关系”两种不同的意见。对此，笔者认为，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）之精神，关键是运用法律关系思维，依据MCN机构与KOL之间的合同约定，明确双方主要权利义务及其权利义务实现方式等内容，进而确定双方之间的法律关系。据笔者了解，直播平台大多采取与主播签订合作协议方式，此情形下，主播与直播平台之间不存在劳动法律意义上的管理及隶属关系，双方按合同约定享有权利、履行义务即可。因此，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，属于平等民事主体间的合同关系。若公司与签约主播签订劳动合同或未签订劳动合同但满足相关法规规定的成立劳动关系情形，则公司与签约主播成立劳动关系。

3.广告发布者

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；^[3]根据《互联网广告管理暂行办法》第十一条：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”可以看出，相较于《广告法》中所定义的广告发布者，《互联网广告管理暂行办法》中对于互联网广告发布者的定义中增加了“并能够核对广告内容、决定广告发布”的认定因素，即按照该办法，互联网广告发布者认定的关键在于相关自然人、法人或其他组织对于广告内容是否具有审核权且对广告发布具有决定权。

实践中，对于广告发布者身份认定争议较多的问题在于直播平台是否系广告发布者。若按照《广告法》对广告发布者的定义，因直播带货活动在直播平台上开展，有观点直接套用《广告法》中的定义将直播平台认定为广告发布者。但是根据《互联网广告管理暂行办法》对广告发布者的定义，广告发布者系能够“核对广告内容、决定广告发布”的主体。结合现实情况，若广告内容仅指拟推广商品的种类、属性等客观内容，那么直播平台可以事先获取相关信息并审核，进而决定是否与广告主或广告经营者进行合作推广，成为《广告法》与《互联网广告管理暂行办法》定义下的广告发布者/互联网广告发布者。若广告内容包括主播对商品进行推广时的即兴发挥的说辞，加之直播具有的即时性特质，在这种情况下直播平台难以做到对“广告内容”进行审核，甚至即使是电商自建的直播平台，在直播的即时传输性质下，亦难以对“广告内容”进行审核，更何况直播推介模式下对商品客观情况的描述主要依赖于主播的主观表达。从这个角度，认定单纯提供直播服务的第三方平台为广告发布者有勉为其难之嫌。

若按照《互联网广告管理暂行办法》之定义，此时该种单纯提供直播服务的第三方平台仅为互联网信息服务提供者，其仅需承担对其明知或应知利用其提供的信息服务发布违法广告予以制止的法律责任。结合直播带货的现实场景，笔者认为相较于《广告法》对广告发布者的定义，《互联网广告管理暂行办法》的定义与实际情况更加契合。当然若直播平台拥有广告发布的审核权和决定权，满足渠道性、审核性与商业性等特征，亦应认定为广告发布者。

此外，在实际操作中，存在直播平台给予某些直播流量和关注支持（形式包括：置顶、排行、弹出窗口、精选、推荐区等）的情况。在该种情况下，直播平台给予直播关注支持带有了对直播商品进行推荐的倾向，这在某种程度上与广告主的目的保持一致，此时直播平台宜认定为广告发布者。

4.广告代言人

广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。^[4]对于广告代言人的认定，可以从以下三个方面进行理解：一是普通人亦可以被认定为广告代言人。只要在代言活动中利用了自己可被公众识别的名义、形象等人格特征信息，对消费者表达自己对产品的推荐、证明；二是以自己的名义和形象。即观众在观看广告时能够识别出代言人独立的身份；三是对商品、服务作推荐、证明。推荐，指把好的商品或服务向他人或者组织介绍，希望被采纳或接受的行为。证明，指用可靠的材料来表明或者断定人或者事物的真实性。辨别广告代言人的通常标准，一要看对广告所推销的商品或者服务是否有肯定的意思表示，二要看是否对所推销的商品或者服务的性能、效用等方面进行了佐证。^[5]

实践中争议较多的是直播带货中主播是否系为广告代言人的问题。如本文在广告经营者部分所述，实践中既存在由主播直接以个人身份与广告主签订协议对商品进行推广的情况，亦存在由主播所在单位对产品进行推广的情况。无论哪种情况，笔者认为广告代言人认定的关键在于其在直播中的表现能否让观众感受到其利用自身人格特征对产品进行推广，如能，则该主播应当被认定为广告代言人。但是，在主播明确与广告公司签订劳动合同、双方形成劳动合同法律关系的情况下，公司为广告经营者，主播作为公司的员工按照公司的要求对产品进行直播推广，此时主播的行为更倾向于应认定为职务行为、主播作为广告代言人的属性予以减弱，使主播承担广告代言人的责任有失偏颇。

5.互联网信息服务提供者

根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，并对互联网信息服务提供者的资质要求作出规定。在直播平台仅单纯提供直播服务的情况下，直播平台为互联网信息服务提供者。但结合上述关于广告发布者之分析，在特殊情况下直播平台亦同时具备广告发布者的身份，承担广告发布者应承担的责任。

无论哪种直播模式，根据《互联网直播服务管理规定》关于落实主体责任的规定，互联网信息服务提供者应配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度；应建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理；应按照“后台实名、前台自愿”原则对互联网直播用户进行实名认证，承担对直播发布者真实身份进行审核并向网信办备案等互联网直播平台主体责任。

二、直播带货涉及的销售行为法律分析

商品广告行为的最终目的是产生销售行为、完成销售活动，如果观众通过直播购买相关商品，那么此时观众的身份在该过程中转变为消费者，直播带货活动过程中发生销售行为。对直播带货中的销售行为进行分析需要从《电子商务法》入手。《电子商务法》主要规制三类电商经营者：平台经营者、平台内经营者、以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

直播带货活动由广告行为进入到销售行为阶段时，此类销售行为在受法律规制层面上与其他电子商务行为并无差异，只是某些特定主体需要在不同的行为下扮演不同的角色，因此要注意相应义务的履行与责任的承担。

三、直播带货的风险防范

与本文上述直播带货所涉广告行为与销售行为相对应，直播带货中参与方的法律责任及风险无外乎来源于广告推广过程中的违规风险及所推荐产品的质量风险。因此，分析风险防范亦应从此两方面入手。

（一）直播带货应避免虚假宣传及不正当竞争

对虚假宣传及不正当竞争行为的认定标准主要规定于《广告法》第二十八条、《反不正当竞争法》第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条。^[6]其中，商品宣传是否足以引人误解而构成虚假宣传，往往需在个案中予以具体认定，主要须结合相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断，通常具有较大的自由裁量属性。^[7]尽管以直播形式对商品进行推广宣传与传统意义上的广告有很大不同，但同样需注意避免触及“虚假宣传”“不正当竞争”的警戒线。主播等主体在对商品进行介绍时，应避免使用过分夸张的词语形容商品、避免出现对其他商品进行诋毁的情况，切勿出现法律法规所禁止的情形。

（二）对特殊商品广告、推广时的特殊规定

《广告法》对特殊商品的广告、推广行为进行了明确规定，前述特殊商品包括医疗、药品、医疗器械；保健食品；母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品；农药、兽药、饲料和饲料添加剂；烟草；酒类；教育、培训；招商等有投资回报预期的商品或者服务；房地产等。

《中华人民共和国农产品质量安全法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品安全法》及《化妆品卫生监督条例》（2019修正）等法律法规分别对于农产品、食品、药品、化妆品等特殊商品的销售及广告行为进行了明确规定，比如：

1.《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条规定“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”

2.《化妆品卫生监督条例》第十四条规定“化妆品的广告宣传不得有下列内容：（一）化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的；（二）使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的；（三）宣传医疗作用的。”

推广诸如此类特殊商品的，实践中务必需特别关注。

（三）直播带货活动中应防范的产品质量法律风险

根据中国消费者协会2020年3月31日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》数据显示，超六成消费者担心直播购物所购买商品的质量问题。直播带货只是商品推介的新形式，该形式生命力的长久维系离不开所售商品的质量保证。

直播带货模式下，产品质量责任的承担仍主要适用《电子商务法》及《消费者权益保护法》的规定。在电商平台自建直播模式下，直播平台亦为电子商务平台，因此该类电商平台需要特别注意上述两部法律的特殊规定，比如电商平台在知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，应依法与该平台内经营者承担连带责任。

结语：

本团队服务的客户亦存在正在开展或拟开展直播带货业务的情况，因此笔者对于直播带货法律问题格外关注。面对直播带货的热潮，笔者从其涉及的广告及销售两种基本法律行为（重点是广告行为），略作简要分析。希冀在直播带货蓬勃发展中，各参与主体能够守住法律底线，各自其职，使得直播带货惠泽消费者。

文中备注：

[1]《广告法》第二条第2款。

[2]《广告法》第二条第3款。

[3]《广告法》第二条第4款。

[4]《广告法》第二条第5款。

[5]《广告监管执法常见疑难问题精解》，石新章著，中国工商出版社2019年2月版。

[6]《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形；《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

[7]《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，孔祥俊主编，中国法制出版社2012年7月版。