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地方AMC《债权远期收购函》法律效力浅析

2020-07-13

2020年4月17日，国家统计局发布了今年一季度国内生产总值（GDP）数据，受新冠病毒疫情影响，一季度国内生产总值206,504亿元，按可比价格计算，同比下降6.8%。小微企业（含个体业主）受到疫情冲击尤为明显，融资难问题尤其突出。尽管今年一季度央行综合运用全面以及定向下调存款准备金率等多种工具手段，保持了市场的流动性，但仍有一部分小微企业受制于后疫情时代的现金流短缺等种种困境，即使在其拥有一定抵押物的情况下，仍较难取得商业银行的信贷支持，其迫切希望能够获得更多的融资渠道。同时，由于大型商业银行小微金融业务已经覆盖了很大一批优质的小微企业，某种程度上使得地方城商行、农商行开展小微金融业务时的可选择优质标的变少，进而导致信贷风险上升，且该等银行普遍缺乏小微不良资产的处置能力，其亦迫切希望能够分散、化解金融风险，以继续跟进国家政策要求持续推进小微金融服务。近期，部分地方资产管理公司（以下简称：“地方AMC”）开始紧跟当前的经济形势，通过签发债权远期收购函（以下简称：“《债权远期收购函》”或“函件”）的方式，充分发挥地方AMC的不良资产处置能力，开展债权远期收购业务的新尝试。

然而，对于债权远期收购函的法律性质，目前还存在一定的学术争议，并可能因此导致法律风险及合规问题。鉴于此种现状，笔者团队结合我们近期办理该等业务法律服务的相关经验，就地方AMC《债权远期收购函》的法律效力等问题进行分析，以飨读者。

一、债权远期收购函的法律性质认定

所谓“地方AMC债权远期收购函”即指在商业银行等信贷金融机构的业务链条中加入地方AMC，在信贷金融机构放贷前，地方AMC向商业银行等信贷金融机构出具以债权远期收购为核心内容的函件。在《债权远期收购函》中，地方AMC会向信贷金融机构承诺：在日后满足特定条件时，地方AMC将收购信贷金融机构对于债务人的不良贷款债权，并自行进行后续处置，以分散信贷金融风险。

在各地方AMC开展此类业务之前，应当首先明确债权远期收购函的法律性质。债权远期收购函本质上是一种AMC对于借款人向信贷金融机构借款的增信措施，对于该等增信措施的法律性质，一般情况下有两种主流观点，即保证合同说及独立合同说。

（一）保证合同说

保证合同说即将《债权远期收购函》认定为信贷金融机构信贷合同的保证担保合同，即从合同。在《债权远期收购函》中通常会约定当借款人无法偿还到期借款时，信贷金融机构可以向地方AMC主张收购债权，收购金额通常为借款人未偿付的剩余借款本息部分。有观点据此认为，这样等同于地方AMC对于借款人的还本付息进行兜底，故《债权远期收购函》的性质属于保证担保合同。

（二）独立合同说

相对于保证合同说，另一种观点认为地方AMC根据《债权远期收购函》的约定承担不良债权的收购义务系一项独立的合同义务，而借款人无法偿还到期借款等情形仅为地方AMC履行义务的前提条件，《债权远期收购函》与信贷合同虽然有一定关联性，但这种关联性仅为商事交易安排层面的关系，不足以构成法律上的“主从合同”关系，故二者是具有独立性的，此观点即独立合同义务说。

笔者认为，除非《债权远期收购函》在文义上具有直接、明确的保证担保意思表示，否则，《债权远期收购函》不应当被认定为保证合同性质，而应当认定为地方AMC对于债权人的一项独立合同义务。主要理由如下：

1.增信措施被认定为保证担保的前提应当是其文义上具有明确的保证担保意思表示。

根据最高人民法院出具的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：“九民纪要”）第91条【增信文件的性质】：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>的理解与适用》第91条，阐明了关于增信文件性质的认定，必须坚持文义优先原则。通常情况下，明确的措辞足以反应表意人的内心真意。特别是相关协议、承诺函系法律专业人士协助起草的场合，尤其应坚持文义优先。根据《担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证……”。由此我们认为，在个案中如果《债权远期收购承诺函》具有文义上明确的意思表示，表明当债务人不能履行债务时，由《承诺函》出具人偿付的，则应当认定《债权远期收购承诺函》为保证担保合同性质；反之，则不能认定其具有保证担保合同性质。在河南省高级人民法院出具的（2016）豫民终206号判决书中，上诉人XY公司上诉理由中提到：“DF资产与GD银行之间的债权转让，依据的是《远期收购承诺函》，该承诺实际上是一份保证合同，在函中DF资产A办事处是保证人，应当与其它保证人共同承担各自的责任。”但笔者未从上诉人的陈述理由中发现DF资产具有明确的“保证担保”之意思表示，该等“保证担保合同”说的观点最终也未获得河南高院的认可。

2.独立合同义务说更符合绝大多数地方AMC在出具函件时内心的真实意思表示。

相对于信贷金融机构而言，地方AMC的业务核心优势在于不良债权处置，若借款人到期无法偿还债务，地方AMC会通过收购不良债权来分散信贷金融机构的风险。收购完成后，地方AMC会通过催收、司法执行、债务重组、打包出售等方式实现债权，通过处置担保物取得超额收益。从行为方式上看，地方AMC是成为新的债权人，而非简单的代偿。从合同目的上看，地方AMC介入此金融业务链条的立足点在于成为新的债权人，更直接的实现债权，甚至取得更大的业务收益，而非如融资担保公司一般以获取担保费为目的。因此，我们认为除非在《债权远期收购承诺函》中具有明确的保证担保文字表述，否则《债权远期收购承诺函》应当被认定为独立合同。

综上所述，在起草《债权远期收购函》时，其内容会影响其法律性质的判断。故起草《债权远期收购函》时，起草人应当根据合同目的审慎决定函件的用词表述。

二、可能产生的法律问题

涉及《债权远期收购函》的争议诉至法院后，因法院对于《债权远期收购函》法律性质认定的不同结果可能会产生如下法律问题：

（一）责任承担问题

当《债权远期收购函》被认定为保证合同性质时，地方AMC作为保证人承担保证责任。保证人在承担完保证责任后，有权向主债务人进行追偿。鉴于保证分为一般保证和连带保证，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务时，保证人才需承担保证责任。

当《债权远期收购函》被认定为独立合同性质时，地方AMC应当按照函件本身约定的权利义务独立承担债权收购的相关责任。

（二）合法授权问题

当《债权远期收购函》被认定为保证合同性质时，债权人若主张保证担保合同有效，应当提供证据证明其在与保证人订立合同时，已经对保证人股东（大）会决议或董事会决议（根据章程规定）进行了审查（但《九民纪要》规定无需决议的情形除外）。

当《债权远期收购函》被认定为独立合同性质时，债权人无需审查出具人的内部审批结果。

（三）抗辩问题

当《债权远期收购函》被认定为保证合同性质时，基于主从合同关系，从合同具有从属性，保证人可以依据函件进行抗辩也可以依据基础债权债务关系的文件（主合同）的相关条款进行抗辩。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。此外，如主合同无效，对应的从合同也自然无效。

当《债权远期收购函》被认定为独立合同性质时，债权收购方（即地方AMC）主要是基于函件本身约定的内容进行抗辩，而不能直接以“主合同”约定的内容进行抗辩。而且一旦主合同被认定无效之后，函件不会因主合同无效而无效（但可能会导致收购条件无法成就，具体视《债权远期收购函》的条款为准）。

（四）合规问题

根据《关于加强地方资产管理公司监督管理工作的通知》（银保监办发〔2019〕153号，以下简称“153号文”）第二点：“地方资产管理公司应坚持依法合规、稳健经营，以市场化方式、法治化原则、专业化手段开展不良资产收购处置业务，以防范和化解区域金融风险、维护经济金融秩序、支持实体经济发展为主要经营目标。（一）地方资产管理公司收购处置的不良资产应当符合真实、有效等条件,通过评估或估值程序进行市场公允定价，实现资产和风险的真实、完全转移。不得与转让方在转让合同等正式法律文件之外签订或达成影响资产和风险真实完全转移的改变交易结构、风险承担主体及相关权益转移过程的协议或约定，不得设置任何显性或隐性的回购条款，不得以任何形式帮助金融企业虚假出表掩盖不良资产，不得以收购不良资产名义为企业或项目提供融资，不得收购无实际对应资产和无真实交易背景的债权资产，不得向股东或关系人输送非法利益,不得以暴力或其他非法手段进行清收。……(三)各省(区、市)人民政府地方金融监管部门应正确引导地方资产管理公司回归本源、专注主业、脱虚向实，促进地方资产管理公司向不良资产收购处置专营化发展，支持地方资产管理公司探索拓展主营业务模式，积极参与地方非银行金融机构、非存款类放贷组织等机构不良资产的收购与处置工作，协助地方政府有效防控区域金融风险，服务地方实体经济，更好地支持金融供给侧结构性改革。”

当《债权远期收购函》被认定为保证合同性质时，一方面，地方AMC将会被认定为保证人，其签发《债权远期收购函》的行为可能会被认定为一种变相的融资担保行为，与其专业从事“不良资产收购”的主业范围不符；另一方面，从主合同债权人的角度看，地方AMC于签发《债权远期收购函》时就成为了主合同项下债务风险的承担者之一。但在签发《债权远期收购函》时，主合同对应债权及资产还并不能够被认定为不良资产，在未来的合同履行中存在不确定因素。以上问题可能导致地方AMC违反153号文，而产生合规风险。

当《债权远期收购函》被认定为独立债权收购合同时，地方AMC的法律主体位置就显得清晰，即作为提供增信的主体。由于与“借款合同”不存在主从合同关系，待“借款债权”在后续履行中转变成了不良资产时，《债权远期收购函》才发生实际履行的效果，这符合153号文对于地方AMC回归主业的要求。所以被认定为独立债权收购合同义务时，地方AMC从事相关业务要比《债权远期收购函》被认定为保证合同义务时更符合153号文的要求，也更加合规。

因此，我们建议地方AMC在签发《债权远期收购函》时应当注意表述的严谨性，避免使用保证担保类的表述。同时，在约定收购条件时，应当以债权逾期违约作为收购的前置条件，避免在合规层面产生违规问题。

（五）管辖权争议问题

在司法管辖权层面，因《债权远期收购函》的性质认定不同可能会导致管辖权的争议问题。

当《债权远期收购函》被认定为保证合同性质时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条的规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。

故在《债权远期收购函》被认定为从合同（保证合同）时，无论债权远期收购函中是否约定管辖法院，或者与主合同约定的管辖法院是否一致，均会根据主合同确定案件管辖（例如河南省高级人民法院出具的（2016）豫民终206号二审民事判决书通过此种方式确定了案件管辖法院）。

当《债权远期收购函》被认定为独立债权收购合同时，由于其与借款合同不存在主从合同关系，故不直接适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条的规定，从而可根据债权远期收购函约定的管辖地进行诉讼（例如北京市高级人民法院出具（2019）京民辖终199号民事裁定书、广东省广州市中级人民法院出具的（2019）粤01民终9694号二审民事判决书等均遵循此规则）。

三、债权远期收购函履行中的相关问题

《债权远期收购函》约定的收购条件触发后，地方AMC将受让不良债权。根据《合同法》第八十条（对应《民法典》第五百四十六条）的规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。在实践中，债权转让的通知问题是一个实务难点问题。对于地方AMC履行《债权远期收购函》而进行债权收购时的通知问题，可能存在以下4种情况，笔者对其效力问题逐一进行分析：

（一）银行未通知

银行未通知或通知不明确的，该债权转让对债务人不发生效力（如呼和浩特市新城区人民法院出具的（2014）新执字第177号执行异议裁定书，作出如下裁定：“经审查，申请人J银行有限公司锡林呼和浩特支行2014年6月25日，将J银行股份有限公司内蒙古自治区分行不良资产批量转让给中国CC资产管理公司呼和浩特办事处，未明确转让债权标的，也未通知债务人。本院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”）。

（二）银行公告通知

根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务（本条对应《民法典》第五百四十六条）。因此，银行在全国或者省级有影响的报纸上（对本省的债务人）发布债权转让公告或通知的，视为债权人履行了债权转让通知义务（例如吉林省长春市中级人民法院2014年长民四终字第00083号二审民事判决书的判决结果）。

值得注意的是此处的银行作为债权人，其主体需区分支行与分行。如债权人为支行，虽然其作为同一银行的分支机构，但分行不能代替支行进行公告或者通知。原因在于支行与分行均有其独立的财产，可单独承担法律责任，且支行与分行办公场所不同、负责人不同、成立时间不同、财务管理不同、人员建制不同，不存在混同或相互代表的情形。故分行一般情况下不能代表支行进行债权转让的通知（例如河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终24916号二审民事判决书的判决结果）。

（三）在司法程序中通知

根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款的规定：“金融资产管理公司收购债权后，在案件司法审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。但该等规定中所指的“金融资产管理公司”系主要指四大国有金融资产管理公司（即四大AMC），地方AMC是否适用此规定，各地法院认定的标准不一。我们建议地方AMC在受让不良债权时，应当与原债权人完善有关通知的程序，要求原债权人在一定期限内完成该等通知义务。

此外，若在执行过程中，AMC拟从债权人处受让不良债权的，应当要求债权人协助向法院办理申请执行人变更手续。

（四）地方AMC自行通知、代为通知、公告通知

根据《民法典》第五百四十六条的规定：债权转让时，原债权人应当通知债务人，即受让人并不是法律明确的通知主体。故地方AMC自行通知、代为通知、公告通知不产生法律上的债权转让通知效果（例如河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终24916号二审民事判决书的判决结果）。

以上为笔者团队对地方AMC《债权远期收购函》之法律效力的浅析。在后疫情时代，地方AMC开展债权远期收购业务，有助于增加小微企业的融资渠道，有助于帮助城商行、农商行等金融机构降低贷款风险，亦有助于地方AMC实现自身的业务价值。明确《债权远期收购函》的法律效力，更准确地签发相关法律文件，将有助于这项业务更合规化，降低监管机关的监管难度，帮助这项业务走的更稳，走的更远。

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（感谢高艺豪对于本文的贡献）

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