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域外仲裁境内承认与执行风险控制之仲裁通知的适当性

2020-07-21

作为国与国间互相承认与执行彼此仲裁裁决的重要准据规范，《纽约公约》第五条共规定了七项可拒绝承认与执行仲裁裁决的情形。在这七种情形中，第一款乙项规定的情形为：“未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩。”学界认为，该项规定是西方国家诉讼及仲裁中的“正当程序”理论在《纽约公约》中的体现。具体而言，该项规定将违反正当程序归为两类，未给予适当通知正是其中之一。^[1]

然而，对于何为“适当通知”《纽约公约》并未进行特别明确，这也使得上述条款实际上成为了一则弹性条款，导致各国司法机关在协调本国法律规定的基础上，对其认定的标准也存在一定差异。我国的司法实践对此项问题的认定亦存在弹性，“适当性通知”作为承认与执行外国仲裁裁决中的常见抗辩，对该条款的理解与适用将很大程度影响到案件的走向，因此，分析总结我国司法机关过往案例，对“适当性”标准进行探讨对域外仲裁在境内的承认与执行有着重要的实践意义。

一、“适当性”应当以仲裁机构的仲裁规则及《纽约公约》为准

我国《民事诉讼法》对诉讼中的送达与通知进行了明确规定，各方主体均应遵守。但与诉讼截然相反的是，仲裁作为民间团体接受当事人权利让渡的非公力救济途径，当事人的意思自治在仲裁中显得尤为重要，同时，仲裁机构的民间性也决定了其无法行使公权力进行通知。

因此，司法实践的统一认识为，对于仲裁通知适当性的标准不应当套用诉讼法中的相关规定，而应当以仲裁机构的仲裁规则为准。这一观点，在我国最高人民法院的案例中也得到了确认。

最高人民法院在《关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决的请示的复函([2005]民四他字第46号)》中认为：“大庆派派思食品有限公司在(株)TS海码路向哈尔滨市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决后，以仲裁庭未按照《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。……但通过邮寄方式送达以及未附中文译本的做法并不违反韩国仲裁法和《大韩商事仲裁院仲裁规则》的规定。……大庆派派思食品有限公司没有举证证明本案仲裁裁决存在我国参加的《1958年承认执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定的情形，本案仲裁裁决依法应予承认和执行。”

在《关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示的复函([2006]民四他字第36号)》中，最高人民法院重申：“根据你院请示认定的事实，大韩民国商事仲裁院第05113-0010号仲裁裁决案的仲裁开庭通知和仲裁裁决书是采用邮寄送达的方式，向被申请人的工商注册地址寄送的。仲裁程序中的送达不适用《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》和《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，而应依照仲裁规则确定送达是否适当。被申请人不能证明邮寄送达违反有关仲裁规则。”

对于“适当性”的判断首先应当以仲裁机构的仲裁规则为准，然而各仲裁机构对于通知的条款规定灵活多样，对于仲裁通知的发出主体也不尽相同，一般来说，对于大陆法系的仲裁机构而言，仲裁通知多由仲裁委员会或仲裁庭发出。例如《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》规定，仲裁因申请人向仲裁院提交仲裁申请书而开始，仲裁院应当将仲裁申请书送达被申请人并要求其向仲裁院提交答辩书。而英美法系国家的仲裁机构的仲裁规则一般规定由当事人承担向对方发送通知的责任，例如伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心。^[2]

二、我国法院在判断“适当性”时的标准

如前所述，对于“适当性”的判断应当以仲裁规则的条文为标准，而非国内程序法，但承认与执行这一程序本身归根究底仍旧是国内程序，司法机关仍享有一定的自由裁量权。换言之，虽然对“适当性”的判断需要适用相应的仲裁规则，但实际上适用的，是我国司法机关对于相应仲裁规则的“理解”。因此，虽然仲裁规则各有不同，但是我国司法机关的对于相应规则的“理解”却系有迹可循。

故此，从最高人民法院近十几年来就外国仲裁裁决承认与执行的复函中我们也可以窥探到国内法院对于通知“适当性”的态度。

综合以上案例，就通知的适当性问题，在未来的域外仲裁过程中，当事人应当留意以下几点：

1.依据仲裁规则准确判断仲裁通知的内容

仲裁通知的内容应当以仲裁机构的仲裁规则为准，虽然相关内容总体上大同小异，但各仲裁规则规定相关内容的方式有所不同。通常来讲包括仲裁启动的通知、制定仲裁院和仲裁庭的组庭通知、仲裁裁决等内容，具体应以适用的仲裁规则为准。从[2008]民四他字第18号案反映的情况来看，我国法院就通知的适当性问题，不仅考虑仲裁启动通知，也将考虑“变更通知”等仲裁贵司规定必须发送通知的情形。而如此类中间通知根据仲裁规则应当发送而未发送或未适当发送的，未来仲裁裁决在我国的承认与执行将面临风险。

2.电子送达仍存在风险

随着信息科技的发展，电子邮件等通信方式极大提高了沟通的便利，在实践中，我国仲裁机构一般认可通过电子方式向当事人送达仲裁通知，这一点符合国际实践。例如英国的Bernuth Lines v. High Seas Shipping Led. (2005) EWHC 3020 (Comm.)一案中，申请人(High Seas)向被申请人(Bernuth)送达的仲裁通知是通过电子邮件的方式进行的，而该邮箱地址是从2005年“劳氏海事通讯录”(Lloyd’s Maritime Directory)的记载中查找到的。Bernuth声称该地址只是用于揽货用途，仲裁通知被送达至该地址是不会被公司有关部门与人士所注意的，所以，仲裁通知的送达无效。Clarke大法官不同意送达无效，认为该邮件一点不像是垃圾邮件，内容十分严肃，不应该被漠视。^[3]

但从我国法院的裁判实践来看，利用电子邮件方式进行送达的裁决在我国境内申请承认与执行仍存在一定的风险。

例如最高人民法院在[2006]民四他字第34号复函中认为：“在仲裁过程中，涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定，通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达，该送达方式并非我国所禁止，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下，该送达应为有效送达。但申请人未能提供被申请人确认收到电子邮件或者能够证明被申请人收到电子邮件的其他证据，证明被申请人得到指定仲裁员和仲裁程序的适当通知。根据《纽约公约》第5条第1款第2项的规定，天津海事法院应对该仲裁裁决不予承认和执行。”

考虑到邮箱废弃、邮件拦截、邮件乱码等可能存在的情况，实践中裁判机关常将邮件是否送达的举证责任分配予申请人，此时如申请人不能举证邮件已送达被申请人邮箱，则有可能承担不利后果。故此，通过电子方式进行通知相较于传统方式仍存在一定的风险，需要审慎为之。如使用电子通信方式送达仲裁通知，也应当采取必要的技术措施或辅助措施以确保仲裁通知确被送达。

3.已经通知的事实发生变更需要另行通知

仲裁中经常存在的情况是，在仲裁庭或一方当事人已经向另一方当事人进行了适当通知后，相关事实或信息发生了变化，此时未就更新后的信息进行重新通知是否会影响到通知的效力？从最高人民法院的态度来看，此种情况下未重新通知的视为未通知，相关仲裁裁决应当拒绝承认与执行。

在[2008]民四他字第18号复函中，因仲裁过程中申请执行人对申请事项提出变更，但仲裁庭未能将该变更申请通知被执行人最高人民法院认为这实际上剥夺了被执行人提出申辩的权利和机会，故应当拒绝承认与执行案涉判决。

在[2006]民四他字第12号复函中也有同样观点，该案中申请执行人为香港东丰船务有限公司，被执行人为中国外运沈阳集团公司，在仲裁过程中，申请执行人第一次指定的仲裁员辞去仲裁员职务后，申请执行人另行指定一名仲裁员,依《香港仲裁条例》第九条(B)款的规定,应将另行指定仲裁员的事实书面通知被执行人,以便由被执行人决定是否指定一名仲裁员参加仲裁,但申请执行人未能提供另行指定仲裁员已通知被执行人的书面证据，故法院认定被执行人未收到另行指定仲裁员的适当通知的理由成立。

因此，当仲裁程序中发生重要事实或信息的变更，包括不限于仲裁庭组织的变更、仲裁时间变更、仲裁请求变更等情形，仲裁庭或当事人应当及时根据仲裁规则，将更新后的信息及时通知另一方当事人，否则可能造成通知的效力被否定，为日后承认与执行下隐患。

4.应当向仲裁庭提供对方惯常有效的联系地址

在申请仲裁时，申请人就应当向仲裁庭提供其知悉的被申请人惯常有效的联系地址，从而确保形式上符合通知的送达要求，根据最高人民法院在[2011]民四他字第21号复函中的观点，如果送达通知的地址是被申请人的惯常居所、营业所或通讯处，或是其最后所知的居所或营业所，则即使该邮件未被签收，亦应视为已经有效送达，反之，如果如果该地址不属于被申请人的惯常居所、营业所或通讯处，或是其最后所知的居所或营业所，且该邮件实际被退回，则应认定未有效送达通知。

最高人民法院在一起撤裁案件中也提到了类似观点，在《关于俞影如申请撤销仲裁裁决一案的请示的复函(民四他字[2007]第25号)》中，最高人民法院指出：“林周毅在公司章程中确认了其在我国台湾地区与美国的通讯地址,中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在杭州青少年活动中心表示难以提供林周毅其他通讯地址的情况下,推定林周毅在美国的地址为其最后一个为人所知的地址,并按照该地址送达相应文书。但是，在另外的仲裁程序中,杭州青少年活动中心于2002年12月按照‘杭州市昭庆寺里街22号’地址向林周毅送达了有关文件,俞影如也提供证据证明仲裁期间寄往该地址的信件被仲裁被申请人妥收的事实。杭州青少年活动中心在仲裁过程中并未向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提供仲裁被申请人真实的最后为人所知的通讯地址,并导致了仲裁被申请人在仲裁程序当中未能提出申辩并行使相关权利。根据民事诉讼法第二百六十条第一款第(二)项的规定,仲裁裁决具有法定应予撤销的情形。”

从上述案例看，何为被申请人惯常居所、营业所、通讯处或是最后所知的居所或营业所，需要结合案件的材料和申请人的认知作综合的判断。此时，申请人应掌握有进行相应送达的依据，以免不利后果。

综上所述，从梳理结果看，我国裁判机关对于何为“适当通知”依然采取较为谨慎的态度，对于仲裁规则更加倾向于以国内法中对于送达的严谨细致的态度进行要求，这是需要当事人与代理律师给予特别注意的。毕竟各国司法实践不同，在仲裁中对于送达的要求往往宽严不一，可能在仲裁地采取某些送达方式并不致产生严重的后果，但在中国域内申请承认与执行则将面临阻碍。同样的，我国裁判机关的上述态度，对于我国仲裁裁决在域外的承认与执行，也将有借鉴的作用。

《纽约公约》第五条是该公约中对于外国仲裁机构作出的仲裁承认与执行的核心条款。如果在实体上获得了有利的裁决，却无法在国内得到承认与执行，就很可能导致前功尽弃，不免令人惋惜。因此，对于仲裁通知适当性的探讨在实务中具有重要价值，为了保障承认与执行环节的顺利推进，在实体审理的过程中就应当严守仲裁规则，避免留下程序瑕疵导致因小失大。

文中备注：

[1]杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用[J].比较法研究，2005(04):98-109.

[2]齐湘泉.论国际商事仲裁中的适当通知[J].仲裁研究，2009(04):62-72.

[3]杨良宜,莫世杰,杨大明.仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁[M].法律出版社,2006-163.

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