一、合同法关于格式条款的控制规则
格式合同的相关法律问题，一直是法理和司法实践之中的难点。《民法典》出台之前，《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
对此，从学理的角度讲，第39条主要涉及格式合同的提供者有公平制定、合理提示、明确说明的义务。第40条则涉及“免责无效”，第41条则涉及“不利解释”。基本上，《合同法》第39-41条继受了其他国家立法之中对格式条款控制的三种方式，即“订入控制”，“效力控制”，“不利解释”[1]。
一直以来，《合同法》第39条和第40条的规则如何理解和协调，争议很大。 如果是从《合同法》第39条的角度解释，就“免除或者限制其责任的条款”的格式条款，只需要说明就行。但，如果是从第40条进行解释，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。即便是做说明，也不会改变其无效的局面。
此外，《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。因此，从第53条的角度讲，只有这两种免责条款是无效的。反过来解释，则意味着其他的免责条款是有效的。对此，梁慧星老师也指出[2]：按照第39条第一款的规定，格式合同中的免责条款，如果履行了提示义务和说明义务就有效。法律通过时在第40条加上"免除其责任"五字，导致依该条免责条款应绝对无效，因而与第39条和第53条的规定矛盾。
二、民法典关于格式条款的新规则及其简评
（一）关于格式条款的说明义务与订入规则
《民法典》基本维持了《合同法》第39-41条对格式合同的相关规定，但有着细微的变化。其中，《民法典》第四百九十六条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
首先，如有学者指出的，《合同法》第39条第一款是格式条款的订立规则，第二款是格式条款的定义。也就是说，在陈述格式条款的定义之前，合同法却首先规定了格式条款的订立规则。从逻辑学上来说，格式条款的订立规则属于判断，格式条款的定义属于概念，格式条款的定义应当前置，格式条款的订立规则属于判断应当后移。因此现行立法做法既不符合人类认识论的一般规律，也不符合中外一般的立法习惯[3]。显然，此次《民法典》对格式合同规定的调整更符合一般的立法技术逻辑。
其次，对比《合同法》第39条可以看出，《民法典》对格式合同的提示说明义务从《合同法》的“免除或者限制其责任的条款”，扩大到了“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。因此，《民法典》对格式合同的控制比《合同法》的范围要广泛，不仅是“免除或者限制其责任的条款”，所有与对方有重大利害关系的条款，格式合同的制定者都有提示义务。这对格式合同的制定者而言，此种变化显然值得重点关注。
而且，《民法典》采取了“该条款不成为合同的内容”的规则，这是《合同法》没有直接规定的。在制定《民法典》过程之中，有专家提出可以采取不订入（即“该条款不成为合同的内容”）或者可撤销的规则（即当事人可以请求法院撤销相关格式条款）。最终，立法者采取了不定入规则，而没有规定格式条款的撤销问题。
（二）关于格式条款的无效问题
《民法典》第四百九十七条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：“（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”
首先，对此，正如有学者在评论合同法第40条时指出的，《合同法》第52条规定的是合同无效的一般情形，53条规定的是免责条款的无效情形，这两个条文适用于所有的合同，当然也完全适用于格式条款。因此，重复52条和53条的规定显得毫无必要[4]。同样的，《民法典》第四百九十七条第一款再去重复指向该法第一编第六章第三节“民事法律行为的效力”之中关于无效的规定以及第五百零六条规定的无效情形，也没有太多的必要性。
其次，《民法典》第四百九十七条第二款虽然在“免责无效”之前加入了“不合理地”这种限制，但问题会在于：（1）和《合同法》的问题类似，依照《民法典》第四百九十六条，原则上免责条款经过提示是可以有效的。但如果按照第四百九十七条，这些免责条款即便是提示了，也会无效。（2）免责条款显然是对其中一方有利，而不利于另一方的，那么该采取什么标准来判断“不合理”？是站在格式条款一方及其所涉行业为标准，还是以另一方为标准？例如，很多运输合同约定，出现货损只赔偿运费。那么，以快递行业为标准，可能是合理的，但托运人却未必会如此认为。
再次，如有学者指出的[5]，提供条款方免除其责任，加重对方责任，限制、排除对方主要权利,这些情形是并列关系，很难说彼此之间有何区别。一方免除自己的责任的同时也就加重了对方的责任，一方排除了对方的主要权利实质上也就等于排除了自己应尽的义务，免除了自己应尽的责任。所以合同法将这三种情况并列作为不同的无效情形，犯了逻辑上的错误，也很容易对当事人和法官产生误导，使后者将此情形人为地割裂开来进行对待和处理。因此，《民法典》第四百九十七条第二、三款用两个并行的条款来处理无效的问题，逻辑上似乎也不通顺。
（三）关于格式条款和非格式条款的适用问题
《民法典》第四百九十八条规定：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《民法典》这一条沿用了《合同法》的规定，但问题也是一样：格式条款并不一定完全不利于另一方，不加区别的一概以非格式条款优先，有时候未必有利于合同相对方[6]。
三、结语
如学者指出的，法律的最终目的也不是为了消灭格式条款，而是为了规范格式条款，限制不合理的格式条款的使用。鉴于格式条款的诸多争议，《民法典》调整了关于格式条款的措辞，改变了《合同法》先有格式条款订立规则再有格式条款定义这种不合理的局面，值得肯定。但，《民法典》并未完全消除《合同法》在格式条款的效力规定方面的逻辑缺陷。而且，《民法典》将格式条款的提示义务从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，以及将《合同法》规定的“免责无效”改为“不合理地免责无效”，此种重大变化将来到底如何适用和认定，还有待司法实践进一步明确。
文中备注：
[1]奚晓明主编：《最高人民法院关于保险法司法解释（二） 理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第221-223页。
[2]梁慧星，统一合同法：成功与不足，可见于http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=1531
[3]傅强：浅议《合同法》格式条款制度的缺陷，载《北京行政学院学报》2005年第3期
[4]同上注3
[5]同上注3
[6]张建军：格式条款和非格式条款冲突时的请求权基础——兼评我国《合同法》第41条后段之不合理性，载《重庆大学学报(社会科学版)》2006年第4期
本文作者：
彭先伟，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。
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吴亚男 ，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。
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