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浅析小股东“异议”对拟上市企业股改和上市审核的影响及应对

2020-08-07

在企业IPO推进过程中，整体变更改制为股份公司、中介机构履行股东核查相关程序并取得作出发行上市的股东会决议及股东出具的发行上市相关的承诺等阶段工作均与公司股东息息相关，若拟IPO企业因为某种原因无法与小股东取得联系或者与小股东有矛盾而无法达成一致意见，则会影响IPO的进度。笔者结合工作中的实践经验并结合公开披露的IPO案例，就小股东“异议”对有限公司整体变更为股份有限公司（俗称“股改”）的影响及审核机关审核时的反馈关注要点进行梳理和总结。

一、在整体变更改制为股份公司阶段小股东“异议”的影响及应对

1.整体变更无需取得全体股东表决同意

在企业IPO上市操作过程中，有限公司整体变更为股份有限公司，系公司形式的变更，根据《公司法》“第一百零三条股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，即整体变更为股份有限公司的股东会决议无需经全体股东同意，经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过即决议有效。小股东“异议”不会影响股份公司设立的股东决议的有效性。

2.整体变更时全体股东需签署《发起人协议》

根据《公司法》“第七十九条股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”的规定，实践中整体变更为股份公司，通常按照股份公司设立的有关程序需全体股东签署《发起人协议》，若小股东无法取得联系或不配合签署《发起人协议》，则构成股份公司设立时的程序瑕疵。

3.整体变更设立股份公司办理工商登记无需提供《发起人协议》

根据《公司注册登记管理条例》并经笔者致电深圳、宁波等地市场监督管理局，申请设立股份有限公司时，无需向公司登记机关提交《发起人协议》。

综上，整体变更设立股份有限公司时经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过即决议有效，但全体发起人股东应当签署《发起人协议》；若小股东不配合签署导致股份公司设立时未签署《发起人协议》，则存在法律上的程序瑕疵；《发起人协议》非提交工商登记的要式文件，设立时未签署《发起人协议》，不影响拟IPO公司变更股份有限公司的工商登记。

4.关于整体变更设立股份公司未签署《发起人协议》审核关注点及参考案例

（1）688388嘉元科技（2019年6月于科创板上市）

审核时就未签署《发起人协议》提出的反馈问题：发行人在股份公司的改制过程中，未签署发起人协议的原因，相关程序是否存在瑕疵，是否符合《公司法》等相关规定；改制过程中相关会议记录、决议、公司章程等是否对发起人整体变更做出特殊安排，发起人是否存在争议或纠纷的情形；请保荐机构及发行人律师就上述事项进行核查，并对发行人改制履行的程序是否合法合规以及对发行人的影响发表明确意见。

回复：

1）关于发起人协议

经其律师向发行人董事长廖平元询问，因当时嘉元有限原股东对《公司法》理解尚不到位，2011年嘉元有限整体变更时原股东未签署发起人协议；2015年发行人拟申请在股转系统挂牌，原嘉元有限的全部股东作为发行人的发起人于当年2月18日补签了《发起人协议》，就所设立的股份公司的名称、经营范围、股份总数、股份类别和每股面值、发起人的权利和义务等作了确认，约定的相关内容与嘉元有限整体变更时的情况一致。

2011年嘉元有限整体变更为股份有限公司时发起人股东未签署书面的发起人协议，不符合当时适用的《公司法》第八十条第二款“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”的规定，故此在程序上存在瑕疵。对此，律师认为，当时有效的《公司法》该款规定是承接第八十条第一款“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”的规定，主要立法目的是为了避免若股份有限公司设立失败时因发起人未订立协议引致的发起人责任不明情形；而公司法未对股份公司设立时发起人未订立书面协议的法律责任作出规定。鉴于嘉元有限已经整体变更为股份有限公司并已取得股份公司营业执照、合法存续至今，且所有发起人股东已补签《发起人协议》并对嘉元有限整体变更设立股份公司时的相关事宜予以确认，故此律师认为，嘉元有限原股东在整体变更设立发行人前未签署书面发起人协议之程序瑕疵，不会实质性影响发行人的设立，不会对本次发行上市构成实质性法律障碍。

2）关于改制过程中相关会议记录、决议、公司章程等

经律师核查改制过程中相关会议记录、决议、公司章程等，该等文件未有对发起人整体变更做出特殊安排的内容。另经律师核查，截至其补充法律意见书出具日，发行人的发起人不存在对发行人设立事项有争议或纠纷的情形。

（2）奥来德（科创板企业，2020年7月已过会待注册）

招股书等文件针对发起人协议事项的专项披露：

股份公司设立时，发起人未签署《发起人协议》。2016年6月30日，发起人轩景泉、王英、高岫、姜志伟、胡春雷、王禹6名自然人和吉大科技、长春科技2名法人股东补充签署了《发起人协议》。

同日，轩景泉等发起人出具了《关于吉林奥来德光电材料股份有限公司设立之发起人说明及确认》，全体发起人一致确认：有限公司所有资产、业务、债权、债务及其它一切权利和义务，自有限公司变更登记为股份公司之日起均由股份公司承继；发起人之间没有发生有关有限公司变更为股份公司事项的争议，发起人认可股份公司设立的有效性，当前及未来也不存在就股份公司成立相关事项发生争议的潜在可能。

（3）01077渝农商行（2019年9月上市）

法律意见书中就部分自然人发起人因无法联系未签署《发起人协议》的专项回复：

根据发行人的说明及其律师的核查，发行人设立时，有19,817名原39个区县行社自然人社员/股东因无法联系，故未签署《发起人协议》，但其对应的股金已折为发行人股份。根据发行人的说明及其律师的核查，截至2019年6月30日，上述无法联系的自然人股东已减少至1,924人，不存在股东因发行人设立时未签署《发起人协议》而对发行人的设立产生”异议”的情形，也不存在该等股东对其持有发行人的股份或行使发行人股东的权利存在“异议”的情形。发行人H股发行上市后，上述无法联系的股东的全部股份均已在中国登记结算有限责任公司（以下简称“中登公司”）打包登记存管。此外，重庆市人民政府已出具《重庆市人民政府关于确认重庆农村商业银行股份有限公司历史沿革有关情况的函》，认为发行人设立及股份变动过程整体合法合规，明确如今后因发行人的设立等历史沿革相关情况发生纠纷或其他问题，将责成有关部门采取措施予以协调解决。

据此，律师认为，部分无法联系的股东在发行人设立时未签署《发起人协议》不影响发行人设立的有效性，不构成本次发行及上市的实质性障碍。

综上所述，整体变更设立股份有限公司时若小股东作为发起人，因不同意或者无法取得联系而导致未签署《发起人协议》，不会影响股份公司设立时的工商变更登记，不实质影响股份公司设立的有效性，但存在程序瑕疵；从上述案例看，除了农商行因历史、客观等原因导致较多股东无法取得联系的特殊情况外，其他案例均采取发行人股东补充签署《发起人协议》及出具声明或针对发起设立事项确认不存在任何争议或纠纷等措施消除该程序瑕疵。因此拟IPO企业申报上市需与小股东沟通并取得其认可，以确保不存在争议或潜在争议。

二、小股东“异议”对IPO申报核查工作的影响及应对

在申请上市阶段，中介机构需要对股东的适格性、股东之间是否存在亲属关系、委托持股、信托持股或一致行动关系，与发行人及其相关方之间是否存在对赌协议等特殊协议或安排进行核查确认并发表意见；同时需取得股东出具的《关于股份锁定的承诺函》《关于持股意向及减持意向的承诺函》《关于履行承诺约束措施的承诺函》等书面承诺函。

若小股东对上述核查工作及承诺函的出具不予配合，是否导致中介核查工作受限、如何勤勉尽责，未出具相关承诺是否符合相关规定，则属于核查及申报时面临的重点问题。

1.从均瑶股份案例（2020年7月已通过发审委审核）无法联系小股东对于IPO申报及审核工作的影响及应对

（1）首次申报时招股书进行风险提示-小股东不行使股东权利、不履行股东义务的风险

报告期内，持有公司67.50万股，持股比例为0.1875％的股东王滢滢存在不行使股东权利、亦不履行股东义务的情况。王滢滢系发行人的实际控制人王均金和发行人股东王均豪的侄女，其所持发行人股份系继承而来。

此后，发行人经历了多次股权变动，发行人按照相关规定向包括王滢滢在内的全体股东发出召开股东大会的通知，但王滢滢一直未予以回应、亦未曾出席相关会议。本次发行前，王滢滢持有公司67.50万股，持股比例为0.1875％。针对本次发行事宜，发行人已通过多种渠道尝试联系王滢滢，但多方尝试未果，王滢滢未出席相关会议、也未进行表决或签字。由于本次发行事宜均已履行了法定的内部决策程序，作为持股0.1875％的股东王滢滢对于合规审议通过的会议结果不会产生实质性影响，但如果其提出超出本次发行事宜的其他诉求请求，存在可能影响本次审核进程的风险。

（2）中介机构需对无法联系小股东造成无法进行的核查工作及无法取得的上市相关承诺进行直接披露说明

1）除王滢滢未能直接确认相关情况外，其他股东已进行核查确认。

2）除王滢滢未能出具上市相关承诺外，其他相关人员已出具上市相关承诺

（3）审核机关反馈关注事项

1）说明无法与王滢滢取得联系的具体原因，发行人及其股东是否与王滢滢存在纠纷或潜在纠纷，是否达到了宣告失踪的法定条件并向法院申请对其宣告失踪。

回复：项目申报后，中介机构与发行人股东王滢滢取得了联系，中介机构目前正在就本次首发申报的相关事项与王滢滢进行沟通；及更新招股书风险提示：小股东尚未对本次发行事宜发表意见的风险。截至目前公开资料仍未该股东对发行上市事宜发表意见并出具相关承诺函。

说明股东及其关联方、一致性行动人持股的锁定、减持等承诺是否符合监管要求，公司股东不包括王滢滢出具的承诺是否符合相关规定。

回复：公司股东所持有的股份自公司在交易所上市交易之日起一年内不得转让属于明确规定的法定义务，并不受限于股东个人是否出具承诺，且王滢滢不是控股股东或实际控制人，不属于《上市规则》规定的应当出具承诺的主体范围，因此公司股东不包括王滢滢出具的承诺符合相关法律法规的规定。

2.从天地数码（300743）（2018年4月上市）小股东“异议”对于IPO申报及审核工作的影响及应对

两个机构股东合计持股约5%股份，就公司发行上市的全部议案投反对票且未出具与本次发行上市有关的全部承诺(包括但不限于股份锁定承诺等)引起证监会审核关注反馈，经天地数码与机构股东沟通就上市达成一致意见，重新审核上市议案，并出具上市相关的全部承诺函。

具体反馈关注事项及回复如下：

据2016年6月首次申报的招股说明书披露：发行人股东金投智汇、钱江创投分别持有发行人3.6202%和2%的股份，在2016年6月1日召开的股东大会上就本次发行上市的全部议案投反对票且未出具与本次发行上市有关的全部承诺(包括但不限于股份锁定承诺等)。请说明

（1）金投智汇、钱江创投对于本次发行上市的相关议案投反对票的真实原因及合理性；股东大会的召集程序、表决程序是否存在瑕疵，股东大会决议是否合法有效。

回复：金投智汇、钱江创投在发行人2016年6月1日召开2016年第二次临时股东大会上就与本次发行上市的相关议案投反对票的原因系双方就上市路径选择、中介机构选聘、董事提名选举存在分歧。

（2）说明在股东投反对票且未出具发行上市相关承诺函的情况下，尽职调查是否受限，是否勤勉尽责。

由于金投智汇、钱江创投未出具关于股份锁定的承诺，发行人及其律师、保荐机构依据现有法律法规以及公司章程的要求，督促股东遵守我国的法律法规，包括《公司法》第141条关于“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司在交易所上市交易之日起一年内不得转让”等规定。已采取当时合法有效的手段对股东进行尽职调查，勤勉尽责。

（3）金投智汇、钱江创投就股份锁定等事项补充作出承诺的原因

金投智汇、钱江创投就股份锁定等事项补充作出承诺的原天地数码首次公开发行并在创业板上市申请获得证监会受理后，公司与金投智汇、钱江创投进行了多次沟通，鉴于2016年下半年以来市场环境及监管政策均发生了较大的变化，IPO审核速度加快，并购重组审核趋紧，且天地数码经营业绩出现了较快增长，规模不断扩大，因此金投智汇、钱江创投认为天地数码在创业板申请上市符合现有监管政策及公司实际情况，在当前市场环境下，有利于发行人尽早进入资本市场，加快发行人发展速度。双方就上市路径选择、中介机构选聘、董事提名选举已不存在分歧。为此，金投智汇、钱江创投经过审慎决策后支持天地数码在创业板上市，并在2017年2月25日发行人召开的2017年第二次临时股东大会上就相关上市议案投赞成票。同时，金投智汇、钱江创投接受中介机构的核查并按照中国证监会的要求出具了《关于股份限制性流通及自愿锁定的承诺函》《关于持股意向及减持意向的承诺函》等承诺函。

（4）发行人对金投智汇、钱江创投是否作出补偿或其他特殊安排

金投智汇、钱江创投关于发行人本次发行上市态度的转变系各方基于平等友好协商的原则进行充分沟通而达成的，金投智汇、钱江创投作为发行人股东，有权根据自身专业判断自主行使权利，发行人未对金投智汇、钱江创投作出补偿或其他特殊安排。

综上，若小股东不配合股东核查工作或对上市议案投反对票、不配合出具上市相关承诺函，中介机构应当通过公开网站核查做补充替代程序，同时对未取得股东直接确认的相关核查情况进行充分披露；对于不配合出具相关承诺函，因上市锁定、减持等义务系法定义务，并不因为未取得承诺函而影响其股东义务认定承担，可直接按照法定执行；需要特别注意的是，在核查时应当充分关注于小股东不配合的原因，并判断是否存在深层次可能导致核查遗漏的事项，是否存在争议和纠纷，以便减少对IPO进程的影响。

总之，公司借助资本市场发展业务推动IPO，天时、地利、人和均不可或缺，从上述分析可知，整体变更及上市过程中均需小股东的配合与支持。为确保公司IPO进程的顺利推进达到共赢状态，建议拟IPO企业在上市过程中保持与小股东的充分良好的沟通，在重大事项决策时兼顾保障小股东的权益；若在决策中无法取得小股东认同，则要考虑小股东不予配合甚至举报对IPO项目所构成的影响，并决定是否在启动上市前与小股东协商以转让股权或其他形式退出公司。

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