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关于合同成立，《民法典》第四百八十三条规定：承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第二十五条则规定：承诺生效时合同成立。相比之下，二者的区别只在于“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。那么，为何要做这一例外，其具体的含义是什么？如何正确认识这种例外？对此，笔者评析如下。

一、合同法对合同成立时间的例外规定

首先，在分析《民法典》这一变化之前，有必要先看看《合同法》对此是如何“除外”规定的。

在合同法下，就合同成立时间准许当事人另有约定的，主要是涉及实践性合同，或者称为要物合同。例如，《合同法》第二百九十三条规定：客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外；第三百六十七条规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

关于第一种例外，对此，全国人大法工委主编的《合同法释义》指出：旅客运输合同的成立时间一般即是旅客客票的取得时间。但是在运输合同的当事人另有约定的情况下，旅客运输合同的成立时间可以不是在客票的交付时成立，例如，在航空运输中，旅客与承运人约定航空运输合同从旅客登上飞机时成立，则该航空运输合同的成立时间即为旅客登上飞机那一刻^[1]。

但，有论者反驳指出^[2]，在航空客运实践中，旅客往往在支付票款后才会换来承运人的客票交付。在此场合，将交付客票作为合同成立的条件和时间点，意味着可能将旅客在支付票款后的期待利益置于不顾。因为在承运人不交付客票的时候，合同并未成立，承运人顶多承担缔约过失责任，旅客无权要求承运人承担继续履行等责任。承运人通常在缔约中居于资源、信息等方面的优势地位。将客票交付作为合同成立的前提，使得旅客在双方地位上居于实际不利的位置，双方的关系严重失衡。此外，如果交付客票时合同成立，那交付客票之前，合同尚且不存在，此时航空公司向旅客收取费用的依据何在？因此，航空客运合同成立时间，应考虑当事人间的利害平衡，法律原理，法律逻辑以及交易习惯等因素，航空客运合同不宜被规定为实践性合同。

关于第二种例外，全国人大法工委主编的《合同法释义》指出^[3]：保管合同的成立以寄存人交付所需保管的物为前提，即使有双方合意一致，但是没有物的交付，保管合同也不生效力。例如甲和乙系邻居，甲和乙口头订立一合同，甲将一辆自行车委托乙代为保管，在甲未交付自行车给乙保管前，合同也不成立。假使在这个阶段，甲决定不再把自行车交乙保管，乙也不能追究甲的违约责任，反之，如果乙拒绝为甲保管自行车，也无需承担违约责任。

但，从语义可以看出，全国人大法工委该释义提到的是没有交付保管物，合同不产生效力，而不是合同不成立。而且，如果必须以物的交付为合同成立，则会导致排除了当事人通过口头，或者行动达成合意和缔结合同的可能性，而这显然并不利于促进交易。

二、《民法典》对合同成立时间规定的立法背景及其评析

关于《民法典》这一条的起草背景，有专家指出^[4]：考虑到承诺生效时合同成立，属于任意性规范，留有允许当事人作出约定的余地。法律在某些情形下对合同的成立要件有其他要求，本条同时规定“法律另有规定或当事人有约定的除外”。再如，有专家认为：（1）法律另外规定了合同的生效时间的，应当依照法律规定确定合同的成立时间。例如本法第502条规定，法律行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定等内容。（2）当事人可以在合同中约定合同成立的时间或条件，约定的时间未届至、条件未完成，尽管受要约人作出了承诺，合同也未成立^[5]。

再如，有学者认为：我国合同法主要将签字或者盖章限制在时间意义上即，决定合同成立的时间。造成这种差异的根本原因在于：在德国法上，法定书面形式决定着法律行为的效力而不是其成立，不遵守即无效；而在我国，法定书面形式是合同的成立要件，不遵守原则上不成立^[6]。

从《民法典》第四百八十三条的立法背景来看，其之所以规定就合同成立的时间“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，其似乎是考虑到实践性合同，需要审批的合同，以及合同的书面形式等问题。

但是，笔者认为，依据《民法典》第四百七十九条，承诺是受要约人同意要约的意思表示。因此，同意要约，是以接受要约的全部条件为内容，是无条件的承诺，对要约的内容既不得限制，也不得扩张，更不能变更^[7]。承诺达成，说明当事人达成了合意，合同应该就成立了。从逻辑的角度讲，合同成立属于事实判断，成立之后不应该存在当事人就此（是否成立问题）再去另行约定。实务之中，较为常见的是当事人约定“签字盖章后合同生效”，却很少有人约定“签字盖章后合同成立”。再者，就法律另有规定而言，例如就批准等手续，这些手续影响的是合同成立问题，还是合同生效问题，司法实践已经形成了定论，即：未经批准，合同只是未生效，而不是未成立^[8]。

例如，在指导案例123号“于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案之中”，最高人民法院即认为：对于矿权受让人的资格审查，属审批管理机关的审批权力，于红岩是否符合采矿权受让人条件、《矿权转让合同》能否经相关部门批准，并非法院审理范围，因该合同尚未经审批管理机关批准，因此认定该合同依法成立，但尚未生效^[9]。

就合同的形式而言，未满足法定形式要求的，也应该是未成立，而不是未生效。对此，《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。显然，我国法律并不认为书面形式是阻却合同成立的要件。从司法实践来看，在中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司、中国石化集团资产经营管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审案之中，最高法院指出^[10]：招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。

因此，从司法实践来看，以“留有允许当事人作出约定的余地、法律在某些情形下对合同的成立要件有其他要求”为由，去论证合同成立的时间“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的合理性，似乎依据并不充分。

三、实践性合同与合同成立、生效、有效之区分

笔者认为，要准确理解《民法典》第四百八十三条，有必要从源头上厘清两个问题，即：其一，我国合同法下的实践性合同相关问题；其二，合同成立、生效、有效这三个概念之间的关系与区别。

首先，关于这一问题的考虑，有必要从深入认识实践性合同。对此，有论者指出：传统民法根据合同的成立是否以交付标的物为条件，将合同分为诺成性合同和实践性合同。这种分类法是不科学的，是一种人为的与实际情况相割裂的强行分类法，不但在理论上不能自圆其说，而且在现实中也经常陷入困境。如果一定要认定某几种合同为实践合同，必须以交付标的物作为合同成立的必要条件，在交给标的物之前，当事人双方可以不受合同规定的约束，那么撕毁合同的现象势必会大量增加，给司法实践带来许多不必要的麻烦，从而影响到国家计划的完成和国民经济的发展^[11]。   

其次，对这一问题的解读，可以从合同成立、生效、有效三个角度进行分析。合同成立是事实问题，其标志是当事人之间的意思表示是否达成一致。“合同生效”与“合同未生效”相对应，“合同有效”与“合同无效”相对应。合同未生效不等于合同无效，未生效合同可以是有效的；合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能附条件尚未生效。生效与有效侧重点不一样：有效与否侧重于对合同定性，是对处于某一状态合同的法律性质进行评价；而合同生效与否，则侧重于合同开始发生效力的时间，亦即合同约定的权利义务对订约各方产生约束力的时间^[12]。

因此，简而言之，契约即允诺，合同本质上是诺成的，实践性合同与契约的允诺性有着内在的逻辑冲突。同时，正确理解合同的成立、生效、有效这三个概念可以看出，当事人通过承诺达成合意，合同就成立了。当事人可以去约定合同成立后生效的要件是某种行为（例如标的物的交付），但允许当事人就合同是否成立这一客观现象进行另行约定，不符合一般的逻辑认知规则。  

四、结语

综上所述，关于合同何时成立应该回到这一问题的起始逻辑，即合同成立是一个事实问题，其判断依据是当事人是否达成了合意。达成了合意，合同就存在，而此种事实（合意）成立之后，并不存在当事人去另行约定的逻辑前提。否则，就会产生当事人合意到另行约定之间这一段空档期合同是否存在的问题。而且，事实就是事实，法律可以规定哪些事实合法有效，但无法规定哪些事实是否存在。就所谓实践性合同以及标的物的交付，可以将其界定为合同生效的附条件，标的物交付时合同生效。将标的物是否交付定性为合同是否成立，不符合常理，也不符合一般的认知习惯。此外，从合同成立、生效、有效这三个概念的区别也可以看出，承诺生效合同即成立。至于当事人另有约定，或者法律另有规定的问题，可以留给合同生效、有效去解决，而没有必要把“法律另有规定或者当事人另有约定”和合同成立联系到一起。因此，《民法典》第四百八十三条之规定是否科学合理，值得进一步研究。  

文中备注：

[1]见：http://www.npc.gov.cn/npc/c2196/200011/aed3385798f04dc7956cdfe1efaeddbd.shtml

[2]刘海安，航空客运合同成立时间——达成合意的回归，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2016年第5期

[3]见：http://www.npc.gov.cn/npc/c2196/200011/feeac9ba8e404c829e081b10d3f7a445.shtml

[4]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第220页。

[5]杨立新：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第275页

[6]朱广新：书面形式与合同的成立，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35432#

[7]杨立新：《中国民法典释义与案例评注：合同编（上）》，中国法制出版社2020年版

[8]晋松：《审视与重塑：待审批合同生效之障碍及克服——以《合同法》第44条的适用展开》，载《法律适用》2011年第11期

[9]见：http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-216851.html

[10] 案号：（2019）最高法民申2241号

[11]见张鸿兵，诺成性是合同的基本特性，载《法律科学》1991年第2期

[12]陶恒河，合同关系效力的认定，见http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1231851.shtml%22

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