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论无实际控制人状态认定及对再融资的影响

2020-11-03

为深化金融供给侧结构性改革，进一步提高直接融资比重，增强金融服务实体经济的能力，证监会于2020年2月14日修改再融资规则，并于2020年6月12日发布《创业板上市公司发行注册管理办法（试行）》，7月3日发布《科创板上市公司发行注册管理办法（试行）》。基于监管政策的宽松，公司发展对于资金的需求，不少上市公司启动再融资工作，并先后公告再融资方案。本文基于非公开发行方案中必须说明的发行是否会导致公司控制权发生变化情况，围绕无实际控制人状态的认定及非公开发行对该情形的判断和标准的掌握，通过梳理和分析A股非公开发行案例，并结合工作实践，特作此文，以供相关上市公司及相关各方参考。

一、无实际控制人状态的认定

（一）相关规定及问答

1.《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）款规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

2.《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：①投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；⑤中国证监会认定的其他情形。

《上海交易所科创板上市规则》第4.1.6条相对于《上市公司收购管理办法》第八十四条，增加了“可以实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项”的构成控制的情形。同时注明，签署一致行动协议共同控制上市公司的，应当在协议中明确共同控制安排及解除机制。

3.《首发业务若干问题解答（一）》和《上海交易所科创板发行上市审核问答（二）》（上证发[2019]36号）明确，实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人、律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：（1）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的，且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的；（2）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

（二）无实际控制人认定的案例

以芯原股份（688521，2020年8月18日首次公开发行并在科创板上市）为例，有关无实际控制人状态认定情况如下：

1.不存在对公司股东大会产生决定性影响的实际控制人

《公司章程》第73条及《股东大会议事规则》第44条、第45条均规定：“股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权过半数通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过。”《公司章程》第76条和《股东大会议事规则》第47条第一款均规定：“股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。”据此，公司股东大会形成决议至少需取得出席股东大会的股东所持表决权的过半数同意。

第一大股东VeriSilicon Limited持股比例为17.91%，其与一致行动人 Wayne Wei-Ming Dai（戴伟民）合计持股19.5167%。兴橙投资方合计持股比例 11.7674%，香港富策持股9.6202%，国家集成电路基金持股7.9849%，小米基金持股6.2521%，共青城持股5.5830%。

公司任一股东单独或与其关联方合计持有或可以支配公司表决权的比例均不超过30%，公司股东大会出席率均为100%，结合公司股权结构情况以及股东大会决议规则，公司任一股东均不足以对公司的股东大会决策产生决定性影响力，不存在对公司股东大会产生决定性影响的实际控制人。

2.不存在对公司董事会产生决定性影响的实际控制人

《公司章程》第130条以及《董事会议事规则》第26条和第34条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”。“除本章程及其附件另有规定外，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。“董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意”。“董事会决议的表决，实行一人一票”。据此，董事会形成决议至少需取得董事会全体成员过半数的同意。

公司董事会9名成员，VeriSilicon Limited提名3名董事，国家集成电路基金、共青城、香港富策各提名1名董事，3位独立董事由公司董事会提名。

公司任一股东均无法单独或与其关联方共同提名超过半数的董事，结合公司董事会构成情况以及董事会决议规则，公司任一股东提名的董事均不足以对公司的董事会决策产生决定性影响力，不存在对公司董事会产生决定性影响的实际控制人。

3.不存在对公司经营管理层产生决定性影响的实际控制人

根据《公司章程》第138条和第145条的规定，公司总裁、副总裁、首席财务官由董事会聘任或解聘；董事会秘书由董事长提名，董事会聘任或解聘。由于不存在对公司董事会产生决定性影响的实际控制人，因此，也不存在对公司高级管理人员的选聘产生决定性影响的实际控制人。

芯原股份基于不存在对公司股东大会产生决定性影响的实际控制人、不存在对公司董事会产生决定性影响的实际控制人和不存在对公司经营管理层产生决定性影响的实际控制人等情况，认定为无实际控制人状态。

二、无实际控制人状态对上市公司再融资的影响

（一）相关规定

根据《〈首次公开发行并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号），公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（1）公司的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（2）公司的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（3）公司及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

（二）无实际控制人状态对上市公司再融资影响的案例分析

以科达制造（600499.SH）非公开发行为例，梳理及分析如下：

1.2019年7月16日，科达制造发布《非公开发行预案（修订稿）》，发行对象为梁桐灿、佛山市叶盛投资有限公司（以下简称“叶盛投资”）、谢悦增，本次发行前后股东持股变化情况如下：

2.科达制造从如下角度回复证监会关于无实际控制人状态反馈意见：

本次发行前，上市公司股权结构分散，持股5%以上股东无一致行动协议或约定，无单一股东能对股东大会、董事会以及日常经营具有控制权，公司无控股股东和实际控制人。截至2019年7月10日，梁桐灿持有公司7%的股份，叶盛投资持有公司1.53%的股份，其他发行对象未持有公司股份。本次发行完成后（以下假设本次发行股数按最大发行数量315,441,140股计算，公司发行后股份总额为1,892,646,842股），发行对象梁桐灿、叶盛投资、谢悦增分别持有的股份占公司发行后总股本的17.39%、4.11%、2.27%。本次发行的发行对象之间不存在一致行动关系或关联关系。根据《上市公司收购管理办法》第八十四条，本次发行后，公司无持股50%以上股东，亦没有可实际支配公司股份表决权超过30%的股东。本次发行后，任一股东可实际支配的上市公司表决权亦不足以对公司股东大会的决议产生重大影响。

根据科达洁能《公司章程》第八十四条：“董事候选人由董事会、连续180天单独或者合并持股3％以上的股东向董事会书面提名推荐，由董事会进行资格审核后，提交股东大会选举。”本次发行后，边程、新华联控股有限公司、卢勤、梁桐灿及其他连续180天单独或者合并持股3％以上的股东均可以向董事会提名推荐候选董事，但任一股东所持股份不足以对关于选举董事的股东会产生决定性影响，无法决定董事会半数以上成员选任。本次发行后，梁桐灿先生计划向上市公司董事会提名1名合格董事，董事会席位占比为1/9。本次发行后梁桐灿先生17.39%的持股比例不足以确保2个或以上董事席位，因此，本次发行前后董事会的构成及决策影响不会发生重大变化。

科达制造基于本次发行后上市公司无单一股东能对股东大会、董事会以及日常经营具有控制权等情况，说明上市公司仍不存在控股股东和实际控制人，上市公司控制权状态在本次发行前后未发生改变。

三、结论及建议

结合上述相关规定、问答、案例及笔者工作实践，在上市公司股权结构分散，不存在单一股东单独持股或股东及其一致行动人合计持股超过30%的情形，单一股东无法控制股东大会或董事会，公司治理正常，能够有效决策的情形下，认定为无实际控制人状态。

在上市公司非公开发行过程中，建议公司从股权和控制结构的持续性、公司治理和内部控制的有效性、以及对公司持续发展和持续盈利能力的影响角度，说明非公开发行前后，未改变股权相对分散的结构、未改变董事会构成，不存在单一股东单独持股或股东及其一致行动人合计持股超过30%的情形，若相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施，将有助于进一步向监管部门及公众投资者说明无实际控制人状态没有发生变更的情况。

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