商事仲裁中构建“类案同裁”机制的可能性

2020-11-10

一、问题提出

无论采取何种争议解决方式，对于当事人与代理人而言，可预见性系重要的考虑因素之一。商事仲裁作为越来越重要的民商事争议解决机制，当事人无疑希望在发起或应对一个商事仲裁前对案件的结果具有相对准确的预判。就民商事诉讼而言，由于近年来审判实践中明确提倡“同案同判”、“裁判尺度同一”、“逻辑与价值相一致”、“合理限制法官自由裁量”等观念，比如2020年9月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，再次强调统一法律适用标准的重要性。而对于商事仲裁而言，仲裁员在裁判的过程中更加注重商事思维的运用，加之仲裁的封闭性、保密性等突出特点，导致仲裁裁决个性化较强、结果的可预判性较弱。

由此导致当事人及代理人得出直观认知——从制度安排和实操角度，诉讼类案件的判决结果更易把握，而仲裁案件结果可预见性不强。从代理人角度，大部分从事民商事争议解决的律师通常既代理诉讼案件又代理仲裁案件，此种感受具有一定的普遍性。因此，笔者基于个人感受及思考，形成此文，旨在抛出此“不成问题的问题”。

二、提倡商事仲裁中“类案同裁”的考虑

（一）我国司法实践向来重视“先例”的重要作用

遵循先例原则是英美法系“判例法”国家的一项重要原则，尽管我国是大陆法系国家，但在司法审判实践中仍然注重“先例”的重要作用，典型例证如最高人民法院发布的指导性案例和公报案例，最高院还时不时针对特定主题发布典型案例，如涉“一带一路”典型案例。法院实际审判过程中却非常注重判例的作用，并在此基础上形成诸多裁判观点，且此类裁判规则和观点被法律从业人员反复研读。实践中，法官越来越重视类案检索报告，最高院民二庭以及部分巡回法庭，也出版了会议纪要的书籍并附上类案检索报告。在具体个案诉讼中，法院可能要求代理律师提交类案检索报告，最高院法官甚至在一些案件的庭审中询问双方代理人，是否准备了类案检索报告，如果没法当庭提交，庭后一周内提交。此类做法均反映了中国“有本有文”的法律传统对司法实践的重要影响^[1]。

（二） “类案同裁”有利于增强法律适用的可预见性

“依靠争端解决机构创造的法律对可预见性有特别强烈的需求”。正如最高院公报案例、指导案例对于审判实践所起的重要指导作用，好的判例可以作为优秀裁决的典范，并对后续裁决具有指导作用。结合我国商事仲裁实践，就仲裁机构和规则而言，仲裁机构系属独立的争议解决机构、具有独立的仲裁规则；就法律的理解与适用上，法律的适用不仅包括成文法条文的适用，亦包括对于法律的理解和解释，然而在仲裁制度下，最高人民法院针对法律所作的解释并非当然适用于仲裁案件，这就使得仲裁案件中法律适用的统一性在一定程度上变低。因此，与民事诉讼制度相比较，在法律适用层面仲裁案件的可预见性相对较低的情况下，通过“类案同裁”制度之构建，提高法律在仲裁案件中的可预见性，符合当事人的现实需求。

（三） “类案同裁”有利于防止具体案件裁决结果出现较大偏差

基于仲裁机构的独立性、仲裁的封闭性，在某种程度上，仲裁裁决的结果与仲裁员个人的观点、尤其是首席仲裁员的观点息息相关。然而，目前仲裁机构的仲裁员多为兼职，仲裁员本身职业亦具有多样性。在这种情况下，仲裁员对于具体案件的观点与其本身的职业经历密不可分，对于同一案件事实的认定，不同职业经历的仲裁员可能会存在较大差别。

众所周知，在现实语境下，申请撤销仲裁裁决成功的比例非常小，以北京为例，根据2019年12月10日北京四中院与中国政法大学仲裁研究院联合发布《仲裁司法审查案件大数据研究报告》，在2018年2月8日至2019年9月1日作出结案裁定书中，撤销裁决的比例仅为0.46%。加之仲裁“一裁终局”的特点，一旦裁判结果上出现纰漏，案件当事人缺乏有效的救济制度。此情此景下，当事人更期盼商事仲裁中存在“类案同裁”制度，使得自己的案件裁决结果不会有较大偏差。

三、商事仲裁中构建“类案同裁”制度的价值及规则冲突

（一）保密性与“类案同裁”制度的相悖之处

“类案同裁”的前提首先是要具有公开的“类案”之存在，并在此基础上形成统一的裁判规则，这便对仲裁案件的透明度或者公开性具有相应的要求。而保密性历来系商事仲裁的重要特征，因此仲裁以不公开审理为原则。《中华人民共和国仲裁法》第四十条规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。我国各仲裁机构的仲裁规则中均有仲裁不公开进行的相关规定。除了审理不公开之外，对于仲裁员及仲裁秘书等仲裁活动参加者的保密性亦有要求。许多企业正是基于保密性的考量，往往在合同中约定以仲裁方式解决纠纷。

正是因为此种保密性的要求，使得仲裁案件类案的形成具备相当难度。因此，构建“类案同裁”制度首先便需要与商事仲裁的保密性进行平衡。

（二）独立性与“类案同裁”制度的相悖之处

“每个案件都值得独立的判断与分析。”^[2]仲裁独立性，不仅仅意味着仲裁庭独立于当事人，而且能够独立于先例作出自我判断。遵循先例或“类案同裁”意味着需主动或被动参考、甚至援引类案与先例，此种方式无疑冒犯了仲裁之“独立性”。

（三）仲裁规则的缺失

如上所述，现阶段《仲裁法》及仲裁机构的规则中均强调仲裁的保密性，而对仲裁裁决透明度、公开性的要求并无规则性文件加以规定。与诉讼案件审理中存在诸多文件提倡“同案同判规则”形成鲜明对比，在没有将“类案同裁”纳入明确规则中的情况下，构建“类案同裁”制度缺乏仲裁规则层面的支撑。

四、商事仲裁“类案同裁”制度的可能方式

（一）弱化仲裁保密性

“类案同裁”最根本的目的在于提升仲裁的公正价值与效率，基于此种目的，更需要仲裁的保密性进一步弱化。如前所述，构建“类案同裁”制度，首先需要提升仲裁案件的透明度、公开性。事实上，国际社会中仲裁裁决由绝对保密向相对保密逐渐演化趋势明显，如国际商会仲裁院在《国际商会给当事方和仲裁院的仲裁行为说明》规定，对于2019年1月1日之后作出的裁决，推定仲裁院可以在通知当事人后不少于两年的时间内公布该裁决的全部内容，同时当事人也有权反对全部或部分裁决的公布，或要求仲裁院通过编辑裁决等措施来确保保密。尽管该说明并无强制力，但却可证明国际商事仲裁中保密性从默示主动保密、绝对保密向明示被动保密、相对保密的转变。

具体操作层面，一是由当事人在仲裁协议（条款）中自主约定仲裁是否保密。仲裁的保密性根本上源于当事人的意思自治。由此，当事人基于合意以此打破仲裁的保密性是最为合理、妥当的方式，让仲裁的保密性回归到当事人意思自治的范畴，由当事人在明确自身对仲裁保密性要求力度的基础上，在仲裁协议（条款）中对保密事宜进行明示的约定。二是需明示对仲裁员及仲裁秘书等仲裁活动参加者的保密性要求。以仲裁方式解决争议基于当事人之间的合意，从该角度来说，当事人选择将争议交由某仲裁机构进行仲裁或者单独指定仲裁员进行临时仲裁时，使得仲裁员与当事人之间形成了一种服务合同关系。^[3]因此，可以将仲裁员、仲裁秘书等仲裁活动参加者的保密义务在该种“服务合同”中明示化，仅当明示上述仲裁活动参加者应当遵守保密义务时，该种保密性方转为仲裁活动中所遵守的规则。

（二）实践层面，仲裁裁决的公开、梳理、归纳

仲裁机构可在“脱敏”的前提下，通过编辑或摘录的方式公开仲裁裁决，并对典型的裁决进行归纳总结。可先内部公开，再向公众公开。通过该种公开，有利于当事人了解仲裁员对于某类问题的基本观点、便于带有针对性地选择合适的仲裁员。同时，因公开带来的客观压力，可能对仲裁员作出裁决产生一定的影响。

事实上，一些仲裁机构已经在这方面作出了有益尝试并出版仲裁裁决汇编类图书，如北京仲裁委员会《股权转让案例精读》《建设工程案例精读》系列、贸仲《涉“一带一路”国家仲裁案例选编》等书籍。

（三）仲裁规则层面明确仲裁中“类案”的作用

经由实践层面的逐步铺垫及积攒，进而在仲裁规则层面上明确仲裁裁决中类案的指导作用，可以使得类案的效用发挥得“名正言顺”。

结语：

本文仅基于个人工作中的感悟而形成，所提问题不一定成熟，但期待引发仲裁法律共同体的思考。

文中备注：

[1]项焱、陈胜强：《论加拿大仲裁实践中的“准遵循先例”及其启示意义》，载《法律文化研究》2009年第1期。

[2]刘笋：《论国际投资仲裁中的先例援引造法》，载《政法论坛》2020年9月第38卷第5期。

[3]袁铭蔚、冯硕：《从默示到明示：国际商事仲裁保密性的理念转型与制度变革》，载《北京仲裁》2019年第3辑。

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