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《民法典》视野下公司对外担保合同效力探析

2020-11-12

民商事交易中，公司对外担保的方式复杂多样，在具体实务操作中又有诸多变化。无论是债权人、债务人亦或担保人，担保合同之效力认定都对其权利、义务产生着重大影响，一直以来都是合同各方在经营交易中最为关注的问题。

《民法典》将于2021年1月1日正式生效，同时《民法总则》、《民法通则》、《合同法》、《担保法》将随之废止。2020年11月9日，最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿），就公司对外担保合同效力认定相关法律做了若干重大变革与调整。本文简要探析如下：

一、公司对外担保合同效力认定相关法律规定与历史沿革

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”   

在经济活动中，违反上述规定引发的公司对外担保合同效力纠纷频频发生。在司法裁判之中，也出现了裁判标准不一，裁判尺度不一，同案不同判的现象，使得担保合同双方的权利义务无法得到稳定的保护，也严重影响了对此类纠纷司法裁判结果的预判力。《九民纪要》颁布之前，正如最高人民法院民二庭杨永清法官评述：“2005年公司法修订后，法院系统裁判尺度最不统一的条文就是公司法第十六条……‘天下苦秦久矣’，我们民商事审判也苦公司法第十六条久矣。这次起草会议纪要（《九民纪要》）的时候，对《公司法》第十六条，怎么确定一个各方都可以接受的裁判思路，就是我们讲的最大公约数。”   

《九民纪要》起草之时，对于《公司法》第十六条的理解就有三种不同看法：  

第一种看法，称“盖章说”，即认为《公司法》第十六条是针对公司内部的法律规范，不涉及其他人，包括债权人。债权人不应当承担形式审查义务。但如此一来，就会使公司承担全部责任。   

第二种看法，称“效力不归属于公司说”，即按照无权代理的理论，若当法定代表人也无权，则对其无权代理公司对外担保的行为，公司完全不承担责任。与我国台湾地区公司法第十六条表述相同，公司不承担责任。该看法与前述的“盖章说”正好相反，“盖章说”是公司承担全部责任，“效力不归属于公司说”是原则上公司不承担责任。   

第三种看法，称“代表公司说”，即根据《合同法》第五十条以及法定代表人是公司机关的理论，决定公司是否承担责任，其理论基础是法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，因此在担保合同无效的情况下，公司应当承担部分责任。   

结合以上三种代表性观点，《九民纪要》最终依据“符合我国国情，结果大致公平”的原则，基本上采纳了第三种观点，即债权人对决议进行了审查的，合同有效；没有进行审查，法定代表人越权的，则是合同无效。   

《九民纪要》第十七条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”   

而对于该条规定中“善意”和“审决议”的理解，最高人民法院民二庭杨永清法官在讲解《九民纪要》中指出，所谓“善意”，就是在关联担保，或者是为股东提供担保的情况下，必须经过股东会或者是股东大会决议的流程。如果没有审查，就是过错。在非关联担保的情况下，就看公司章程如何规定。然而对于债权人来说，由于债权人并不能知晓对方公司的章程如何规定，因此，无论是审查公司的股东会决定亦或是董事会决议，都可称之为善意。除非能举证证明债权人已知标的担保事项在公司内部应由何机关审查，否则，债权人只要审查了公司决议均能达到“善意”的标准。至于此处的“审决议”则仅需要“形式审查”。若是通过股东会决议决定，则审查该文件是不是股东会决议；若是为公司股东提供担保，则参与表决的主体是不是法律规定的“其他股东”；若是通过董事会表决决定，则审查该决议经过多少人通过，是否通过，董事是否为章程记载的董事等形式要件。

简言之，《九民纪要》关于公司企业对外担保合同效力的认定（尤其是越权/无权担保），没有从识别法律规范性质的角度认定，也没有从公司内部控制程序的角度认定，其采纳的方式是：直接判断相对人是否善意进而认定合同效力。

《九民纪要》颁布之后，法院司法实践基本遵从该裁判规则。如在重庆海宸医药有限公司重庆捷尔医疗设备有限公司与重庆恒韵医药有限公司等借款合同纠纷案中（（2019）渝民终933号），法院判决载明：“《中华人民共和国公司法》第十六条对公司对外担保的法定限制，应为公司股东、法定代表人等公司高级管理人员以及债权人知晓，未经决议程序对外提供公司担保的，属于越权行为；债权人接受公司担保时对公司章程及董事会或股东会、股东大会决议未尽到形式审查义务的，不属善意相对人；若公司董事会或者股东会、股东大会决议未予追认，按照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定该担保行为无效。”   

二、《民法典》就公司对外担保合同的效力认定的相关法条解读

《民法典》承继并改进《九民纪要》，公司对外担保合同的效力认定逻辑更为通畅精确。   

针对越权担保，《民法典》“合同编”第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”  

该规定相比《合同法》第五十条，增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。明确公司对外担保合同的效力认定，即公司对外提供担保首先应判断该代表行为是否对公司发生效力，再判断合同本身的效力。   

显然，《民法典》“合同编”第五百零四条相对于《九民纪要》之规定，将代表行为效果归属与合同效力认定进行了区分，并要求分别判断。由此设定了一个明显而清晰的三段递进式的思维模式，即“是否善意——代表行为效力如何——合同效力如何”。   

若按照《九民纪要》规定，当相对人（债权人）恶意时，合同无效，公司不承担担保责任，但是可能按照担保法及有关司法解释承担关于担保合同无效的责任；但按照《民法典》规定，当相对人（债权人）恶意时，法定代表人越权行为无效，担保合同不对法人发生效力，此时无论合同是否有效，法人均不承担担保责任及合同有效或无效责任。同理，依《九民纪要》，当相对人（债权人）善意时，合同有效，法人承担担保责任；按照《民法典》的规定，当相对人（债权人）善意时，该法定代表人行为有效，其所签订的合同对法人发生效力，此时再继续判断合同是否有效。   

针对无权担保，《民法典》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。” 、“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”   

因此，除非构成《民法典》第一百七十二条规定的表见代理情形，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这一效力认定标准，对于法定代表人的越权代表也应适用，实施越权代表的法定代表人应自行向相对人承担越权代表的责任，而不是由公司承担责任，这样，不仅有利于防止相对人与法定代表人串通损害公司利益，从另一个方面来说，也满足了非善意方不受法律保护这一朴素法理的基本要求。   

2020年11月9日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第六条对“相对人善意时的越权担保”做出了解释。征求意见稿对“善意”的理解为：“是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。”   

该征求意见与《九民纪要》最高院对相对人善意的越权担保条款作出的理解与适用保持一致。若该征求意见稿正式通过，以上裁判规则即将通过司法解释的形式正式确立。   

三、在《民法典》第六十一条、第五百零四条规制下，债权人的善意审查义务及举证责任

《九民纪要》第十八条规定，善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。因此，债权人在接受公司担保的同时，对法定代表人是否超越权限订立担保合同负有审查义务，这直接关系到债权人的举证责任和最终担保合同效力认定。   

如前所述，《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关做出了区别规定，《九民纪要》根据担保类型不同，在善意的判断标准也作了区别要求：  

其一，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。   

其二，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。   

以下为《九民纪要》公布后各级法院该类案件审理裁判案例中对债权人的审查义务范围或举证责任要求：

（一）对公司担保决议机构的审查

关联担保原则上决议机构为股东（大）会，非关联担保原则上决议机构为股东（大）会或董事会，若章程对决议机关有特别约定或授权的，按照章程约定审查决策机构。

【参考案例】(2019)最高法民终451号民事判决书

[案情简介]

亿阳集团通过华地公司向银行委托贷款2亿元，同时亿阳信通公司作出董事会决议同意向华地公司提供连带责任保证。其中，亿阳集团为亿阳信通公司控股股东，亿阳信通公司章程内容包括：①公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：为股东、实际控制人及其关联方提供的担保。②董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项。③股东大会对董事会授权权限内的对外担保应经董事会全体成员三分之二以上同意，股东大会对董事会授权权限以外的担保应提交股东大会批准。④董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权；该董事会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须无关联关系董事过半数通过；出席董事会的无关联董事人数不足三人的，应将该事项提交股东大会审议。

[裁判要旨]

本案争议的焦点是亿阳信通公司对涉案债务应否承担保证责任。根据公司法第十六条第二款的规定，公司对外提供关联担保应当由股东会或股东大会作出决议。公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

本案中，亿阳集团系亿阳信通公司股东，涉案担保系关联担保，亿阳信通公司作出的同意为亿阳集团提供担保的董事会决议，并不符合公司法第十六条第二款的规定，且亿阳信通公司章程也规定为股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过，故涉案担保并未经过亿阳信通公司作出有效决议。华地公司明知涉案担保事项应经亿阳信通公司股东会作出决议，且亿阳信通公司章程虽规定董事会“在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项”，但华地公司也并未举证证明亿阳信通公司向其出示了股东大会授权董事会可以就向关联方提供担保作出决议的相关证据。在此情况下，华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合公司法第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。

（二）对公司担保决议程序的审查，包括签字股东、董事身份的审查

公司担保决议程序应符合公司法和章程规定，其中关联担保应在排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。同时，还应注意审查签字股东、董事身份是否符合公司章程的规定。

【参考案例】(2019)浙09民初44号民事判决书

[案情简介]

舟山通快石油公司（原告）分别与南通东海公司签订《化工产品采购合同》、与浙江东航公司签订《供应链服务协议》，约定从浙江东航公司处采购货物并将货物销售给南通东海公司。原告又分别与赵俊、金泰石化公司签订《保证合同》，分别约定保证人赵俊、金泰石化公司对原告与南通东海公司签订的《化工产品采购合同》及原告与浙江东航公司签订的《供应链服务协议》承担连带责任保证。其中：金泰石化公司共有三名股东，其中赵俊持股30000000元，浙江东航公司持股17500000元，任明亚持股2500000元，赵俊为法定代表人。2018年8月6日，落款为金泰石化公司的《股东会决议》载明，通知全体股东参会，出席会议股东为持有公司95%股份的股东，同意公司为浙江东航公司向舟山通快公司办理供应链融资事项及舟山通快公司与南通东海公司采购化工产品提供无限连带责任担保，并签订《保证合同》。《股东会决议》上有股东赵俊的签字、浙江东航公司的盖章，但持有金泰石化公司5%股份的股东任明亚并未签字。

[裁判要旨]

关于原告与金泰石化公司之间的保证合同的效力问题，依据公司法第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。

本案中，金泰石化公司共有三名股东，分别是赵俊、浙江东航公司及任明亚，金泰石化公司为其股东浙江东航公司提供担保，依法应当经股东会或股东大会决议。而原告提供的《股东会决议》上仅有股东浙江东航公司和赵俊签字，并无另一股东任明亚的签字。赵俊既是浙江东航公司的股东和法定代表人，也是金泰石化公司的股东和法定代表人，出席股东会的股东赵俊、浙江东航公司，与涉案担保均有利害关系，该股东会决议表决程序不符合法律规定。原告关于自己已尽到对《股东会决议》的审查注意义务的主张依据不足，现赵俊超越其代表权限签订的《保证合同》，事后未得到金泰石化公司追认，应认定无效。

（三）对公司担保决议内容的审查

《公司法》第十六条规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，因此，债权人还应当对决议内容进行审查，评估决议事项与担保事项是否吻合，担保限额是否符合章程相关约定等。

（四）审查标准为形式审查

《九民纪要》第十八条明确债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。司法实务中，各级法院对债权人的注意义务也基本以形式审查为标准，如(2019)最高法民申6050号、(2019)沪01民终11521号、(2019)沪0120民初4674号、(2020)京01民终3423号案件，审判法院普遍认为：公司担保相对人在接受担保时，对有关公司董事会或者股东会、股东大会决议负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不生效力。

综上规定和判例来看，债权人对公司担保的决议机构、决议程序、决议内容符合公司法和章程规定负有举证义务。

根据《九民纪要》第十八条以及《公司法》第十六条、合同法第五十条（民法典第六十一条、第五百零四条）的条文内容，结合前述案例将债权人善意审查义务的审查范围和审查标准总结如下表：

四、公司在提供对外担保时应注意事项

（一）建议公司加强对印章、证照的管理

为防止越权/无权担保，公司在内部治理中应加强企业内部关于印章、证照等的管理制度。具体建议包括：印章的制发与作废方面，需明确印章刻制审批流程，以及各类印章在被更换或作废后的封存事项；印章及证照的保管方面，应形成专人专管的制度、分离审批部门与保管部门，同时加强公司的安全管理措施，规避印章、证照被盗风险；印章及证照的使用和审批流程方面，需明确规定印章使用范围、保管部门、使用印章审批人，确保印章的使用有完整的可监控的审批流程；印章及证照的日常检查方面，公司各部门对印章、证照使用情况需进行定期自查自检，同时在公司层面，也许制定定期自上而下的例行检查制度，以尽可能及时发现问题或提前规避问题。

（二）建议公司在章程中完善对外担保相关规定与，细化公司内部审查决议程序

公司章程有关对外担保规定中，建议注意以下事项：对“公司担保”一词的范围定义，明确对外担保包括关联担保及非关联担保，列明关联担保中的关联公司名称，明确担保方式，列明担保的情形；明确公司对外担保的对象，对接受本公司对外担保方的资质条件进行明确；制定明确的管理职能部门及审批程序，可以明确某单独部分对被担保单位进行审查、监督、跟踪并出具初步核查意见；限制担保审查与决策权限；规定担保合同订立的流程与形式要件。

（三）制定明确可行的处罚与追责制度

对明确违反印章及证照管理制度的行为，需制定具体的可行的处罚规则；在章程中制定担保风险管理及责任追究制度；对因越权担保/无权担保而最终造成公司承担责任，给公司造成损失的，制定明确可行的责任人赔偿制度。

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