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困境企业拯救与制度供给

2021-01-08

一、困境企业拯救与持续经营

拯救的目的不是消灭企业，不是消灭生产性资源，也不是消灭生产力和生产关系，拯救是帮助企业走出困境最重要的方式以及从业者执业最重要的目的，其中具有持续经营能力的良性困境企业的拯救尤为重要，这是笔者思考的出发点。在企业高速扩张或占领市场的过程中，过度融资使企业陷入了困境，同时还存在自身治理结构的问题。企业需要融资，但是融资在企业陷入困境时应当受到监管，公司的内向性决定以前由公司内部决策，现在治理的重心应该转向外部监管，既要给良性的困境企业造血，也要监督他们不再继续侵犯债权人利益。    

困境企业融资有三个阶段：

（一）濒临破产前的融资

笔者认为制度规范要考虑三个层面：立法、司法解释、行政政策，在这三个层面都要提供制度供给。濒临破产前的融资是很多企业面临的问题，如果能够在这个阶段解决，可能企业的持续经营能力会非常强大，能够渡过难关。江苏三胞集团和中国华融集团80亿的联盟实际就解决了这个问题。在操作层面，笔者认为应该在以下几方面进行探讨和制定规则。

1.多数债权人表决机制下的直接流动资金融资规则。当企业还处于较为良性的状态下，企业是有信用的，这种情况下是否可以考虑设立规则让企业进行直接融资。

2.多数债权人表决同意下的托管和新设SPV间接融资规则，即经企业股东会同意后，由外部对其进行托管，进行SPV间接融资，各地地方政府对困境企业的救扶中已经做了这一点，但还未进行制度性建设。

3.地方政府和金融监管部门对濒临破产前融资的协调和监督规则，作为政府部门，应当履行何种职责。

(二)破产程序中融资

1.监管部门对共益融资的鼓励政策与操作指引。现在已经鼓励资产管理公司、地方政府平台进行共益融资，但是我国的银监和金融监管部门，还未对共益融资进行政策性的指导。

2.资管公司、地方平台公司、民营投资公司及其他非银行金融机构参与共益融资的操作规则，债权人会议决策规范，法院监管规范，银行共益融资的法律规范方面，都需要整体性地进行制度建设，保障共益融资的可操作性和安全性。

(三)破产执行程序中的融资

现在实践中很多人把破产执行程序中的融资也设定为共益融资，笔者认为这是值得商榷的，应当是可以制定优先债权规则。在整个困境企业拯救程序中，这些企业需要造血、需要融资，另一方面我们需要对其加强监管，避免对债权人造成进一步的伤害。笔者理解的监管应当有以下几方面：

1.破产前的资产逸出监管

通常方式是通过资产处置和关联交易。今天李老师已经讲到华晨集团的关联交易可能造成对债权人的损害。笔者对此的思考是：

（1）债权人委员会的监管机制和政府部门的被动介入机制。在破产情况下，债权人委员会是直接代表债权人的利益保护人。在公司的股东、董事会和债权人之间对利益的争斗中，政府部门不能主动介入，但是对于政府部门而言，如果债权人委员会向政府发出请求，政府部门应该有被动介入机制。

（2）在现有的可撤销行为和无效行为规则实施中，我们已经关注到异常的资产交易和关联交易在困境情况下进一步损害债权人的利益，那么应该怎样在立法上予以保护。

2.破产程序中的持续监管

（1）管理人强化的财务监管机制。因为现在大部分管理人由律师担当，律师的财务管理职能相对较弱，在未来的破产法司法解释中这方面是否能够加强。

（2）可以考虑聘请首席重整官或者重整管理咨询公司，联合审计机构或者管理咨询公司共同担任管理人。不同机构人员共同担任管理人对企业的持续经营和财务的理解比律师单独担任管理人更为深刻，在保护企业现有经营以及经营扩大方面可以给予更多支持。

3.投资人关于困境企业持续经营安排

投资人在困境企业拯救中最为重要，投资人有非常强大的动机阻止资产的逸出。所以笔者对此的思考是：

（1）在制度建设上，有足额保证金的投资人预先介入管理规则，避免关联交易进一步发生。

（2）投资人的共益投资规则。共益债投资最大的供给方可能是投资人，投资人更愿意提前把企业维护好。

二、困境企业的拯救与信息披露

对于实体经济中的企业困境，如果有良好的困境企业信号的监管规则，可以像监视器一样、像阳光一样，能够避免腐烂的东西继续腐烂，社会应该提供这样的规则。这个规则包括预警、信号披露、程序中的信息披露三方面：

1.困境信号预警规则

（1）企业过度融资情况下，金融监管部门对增量融资的风险预警规则。金融监管部门知晓企业的融资行为，但是现在不主动作为，因为企业的融资是自主经营行为，融资可以通过各种方式，据不完全统计有20多种融资方式，民间借贷是最后一种融资方式。假定一个企业的资产只有10亿，融资最后放大到30亿的时候，金融监管部门是否应该对后续融资进行风险防控？因为企业资产10亿，已经担保了20亿，如果还要担保30亿，那么肯定损害了某些债权人的利益，笔者认为金融部门应该有预警机制，即在企业已经过度融资时，不能让企业再对外担保。

（2）公开市场违约下的监管部门作为规则。现在公开市场违约后，往往是新闻媒体先行报道，对企业的违约行为进行抨击，监管部门往往是被动作为，由于受到关注而采取行动，笔者认为应该采取更加主动的监管措施。

（3）地方政府金融服务部门对困境信号的处理和预警规则，包括公开市场违约、高频诉讼、债权人信访事件、执转破等。地方政府部门对现有的困境企业的状况非常清楚，但是由于立法、司法与行政独立的原则，不能对困境企业进行干预。但是笔者认为困境企业一旦陷入困境以后，具有重大社会影响性，政府行政部门可以基于社会影响对企业的各种行为进行干预，这一干预应该有预警规则。

承办山西联盛案件时，就与省金融局探讨过，地方金融局是否可以有信息披露原则，比如民间借贷，民间借贷其实很隐蔽，但是如果有民间借贷人向地方金融局报告风险，金融部门应该可以采取市场化的预警措施。因为这并不属于行政干预，如果在已经出现信访事件的情况下，依然有不知情者继续对困境企业进行民间借贷融资，会进一步损害社会公众利益。

2.困境信号的信息披露。

地方金融监管部门在公开市场违约、集体诉讼、失信被执行人、信访事件、执转破之中掌握大量的信号，是否应建立机制使其将信息披露给相关可能有损失的债权人。

3.破产程序中的信息披露。

这是实务中经常遇到的问题是，债权人对破产程序的知情权如何行使？笔者认为有两方面：

（1）债务人自行管理，提供报表给管理人和法院。现在虽然没有对于债权人或者债权委员会的信息披露规则，但实际上至少债权人委员会应有知情权。

（2）破产管理人管理期间，管理人就是信息披露方，管理人应当采取怎样的方式进行信息披露。现在各地法院的相关制度中已经开始探讨信息披露的问题，但是对信息披露的细节、强度和重要性没有制定具体的规则。

三、困境企业拯救与行政协同

对于困境企业行政干预，司法界和理论界可能有不同的声音，更多在强调司法的独立性。但是笔者认为困境企业具有社会性，政府不能在这方面袖手旁观，有四个方面涉及到行政部门应协助支持困境企业拯救。

第一，设立专门行政机构。现在地方通常由金融服务局履行此职责，有些时候由经信局进行企业拯救的协同。但是金融局的目的是保护金融债权或者金融秩序的稳定性，而不是保护困境企业的拯救，其着眼点是金融债权风险化解，而不是企业拯救。第二，特大型困境企业的破产规则。目前破产深度已经从单一企业进展到集团企业破产，应当引起关注。第三，垄断性资源供应商债权及其清偿的规制，这在破产程序中已经影响了拯救效果。第四，行政许可债权及其清偿的规制。

1.为什么要设立专门的行政机构？

在现有的政府协同企业拯救方面，有七方面已经涉及到政府的职能，这些职能应该由一个专门的企业拯救局来实施。这七个方面是：

一是信息披露和预警机制。

二是府院联动机制，很多地方政府已经开始实施。

三是共益债务的融资机制。现在多数企业进入破产程序前的共益债务都由地方平台来做。我们做破产案件时，地方政府会要求必须保障地方共益融资平台债权的安全，这在现有破产条件下是非常难的。

四是困境企业托管和监管机制。在企业完全失血但又有市场份额的情况下，地方政府部门已经组建了一些供应链公司，进行企业托管和监管，实际上是进行了体外循环。这都是地方政府的实践，还需要相关制度的设立。

五是投资人招募导向机制。进行破产重整程序拯救困境企业时，投资人会要求地方政府对困境企业投资给予各种政策支持，主要是土地、金融、税务和维稳方面的支持，地方政府通过各种《会议纪要》或者《招商协议》进行确认，因此有导向机制十分重要。

六是行政许可与垄断性供应商债权协调机制。比如冬天供热，供热是政府民生工程，如果欠费，供热部门停止供热，那企业可能就不能继续生存。企业在困境情况下需要生存，所以供热、供电、供气、供水等维持企业生产的问题，都需要政府协调解决。

七是困境企业重组与破产维稳机制。

既然以上这七方面事情都需要政府处理，那么政府为什么不成立一个单独的企业拯救局来协调这些事务？

2.特大型困境企业破产规则。

这一规则要尽快制定，以前在破产法的探讨中，美国《破产法》只有联邦破产法院，而依照我们现在的《破产法》，破产案件是各地的地方法院受理。破产案件主要考虑利益调整，如果在这方面不进行规制，就会出现地方只要有困境，就大规模破产的情况。因为企业破产的时候，地方可能是最受益的，保护了职工债权、收回了税款债权、收回了行政性收费，同时地方的商业银行或农村银行，都要求优先保护，地方平台公司的债权也要优先保护，这样一旦发生地方大型企业破产，实际损害的可能是全中国大部分银行的投资人的利益，损害中国十几亿人的储蓄利益，因此大型困境企业破产利益影响性不是区域性的，而是国家全局性的，这种情况下还能任由地方政府和法院来主导破产吗？

什么是特大型的困境企业呢？比如国内的龙头企业，省一级的龙头企业或者国内跨区域的企业集团，这些可能是年营业100亿以上的企业。国家目前对特大型企业没有定义，在这种情况下利益保护应该是全局性的。现在存在不同的声音，比如上市公司破产为什么需要先征得证监会和最高院的意见，因为上市公司如果是空壳状态下的破产是不鼓励的，破产是要解决企业的持续经营问题，空壳企业破产的目的是什么？其实是用中国证监会的行政许可和债权人、投资人做了交易，用行政许可做交易是不妥当的。所以这种特大型的困境企业破产，行政部门可以考虑由国家发改委牵头，金融监管部门、最高法或省级政府形成特大型的困境企业拯救联动机制，在受理机制和拯救机制方面，以综合保护特大型企业涉及各方面的利益为导向，而不仅是以地方利益为导向，实现全国范围内的利益保护和资源重新配置。

3.垄断性资源供应商债权及其清偿的规制。

垄断性供应商的债权和行政许可债权不同，垄断性的供应商的企业属性现在已经多元化，比如供水、供电、供气，都有可能是民营甚至外资企业，所以这类债权应该属于普通债权。但是由于垄断性资源的特殊性，如果把阀门关闭，企业持续经营能力就会受到影响，在这种情况下必须由地方政府进行强干预，不能以债权优先性威胁企业的生产和企业的持续经营。这类债权是普通债权，不能以关闭阀门来实现优先，而这种情况只有行政部门可以协调。

4.行政许可债权及其清偿的规制。

行政许可债权的受益人是全中国的公民，这种债权其实与税收债权有一定等同性，在未来的破产程序中，既然行政债权有这种等同性，是否应当视同税收债权一样优先清偿。但是笔者又有另外一个思考，在破产重整程序中，因为行政许可债权对破产重整持续经营企业非常重要，比如土地使用权债权，最后不是债权人买单就是投资者买单，要想拿到土地使用证，必须要买单，国家不可能豁免，现在的行政情况下是无法豁免的，不交土地使用金，就永远拿不到土地证，那么这个债权还是普通债权吗？矿产资源费也是如此，如果不交矿产资源费，就不能开采，到现在仍然没有办法解决这个问题，亟需立法上的协同。这种债权对困境企业持续经营的影响非常严重。对于这样的债权，笔者认为在重整程序中可以考虑等同于税款债权优先清偿，而在清算程序中应该视为普通债权清偿。所以行政许可债权需要在立法上进行规制。

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