2003年3月，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商品房买卖司法解释》）。其中，第8、9条是关于商品房买卖欺诈的惩罚性赔偿。2020 年12月23日，《商品房买卖司法解释》被修订，其中的惩罚性赔偿规定被全部予以删除。那么，如何看待这种修订，这是否意味着最高人民法院不再承认商品房买卖欺诈的惩罚性赔偿，还是说此种惩罚性赔偿回归到《民法典》、《消费者权益保护法》的一般性规定？对此，笔者分析如下。
一、《商品房买卖司法解释》惩罚性赔偿的制定背景以及相关司法实践
在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。例如，在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在1993年制定《消费者权益保护法》的时候，我国借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度[1]。
关于为何要去在商品房买卖纠纷案件之中规定惩罚性赔偿，对此，最高人民法院民一庭认为[2]：鉴于《合同法》、《消费者权益保护法》已经确立了惩罚性赔偿原则结合，我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，以《合同法》第113条、《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿原则为依据，明确规定了商品房买卖合问中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。
虽然《商品房买卖司法解释》在规定惩罚性赔偿时援引了《消费者权益保护法》作为依据，但是从司法实务来看，法院在审理商品房买卖合同纠纷案件时，适用《商品房买卖司法解释》第8条、第9条、第14条的规定进行判决已经成为常态。最高人民法院公报上登载的相关案例，均没有选择适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度，而是依据《商品房买卖司法解释》的规定进行判决[3]。有观点认为，其中最大的原因可能是，虽然商品房前面有“商品”二字，但《消费者权益保护法》一直没有明确商品房是不是“商品”，购房者是不是“消费者”。这导致了司法实务之中，各不一样的解读。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申2286号案之中认为：购买商品房的人必须是为生活消费时，才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。李晋宗所购系用于生产经营活动的商业用房，故其不享有排除强制执行的权利。因此，也就是说，商业用房的买者可能不属于为生活消费，也就不属于消费者。
从司法实务来看，即便是适用《商品房买卖司法解释》，法院也会对此有较大的限缩解释。例如，有高院判决指出“王燕飞等四人从事商业的完全民事行为能力人，其在签订合同时,应积极履行对合同实质性的审查，而其未尽审查义务，在恒通公司未提供商品房预售许可证明的情况下，依然与恒通公司签订合同，放任违法、违规行为的实施，导致合同无效其负有一定的过错责任。因此，本案不适用《商品房司法解释》第9条的相关规定，本案应按合同法的相关规定进行判定”。按照这种观点，开发商在没有取得预售许可证与购房者签订买卖合同，永远也不会承担惩罚性赔偿责任，而持这种观点的高院判决不在少数。再如，司法解释对数额上限明定为“不超过购房款的一倍”，即法院有权在1倍以下酌定。实务之中，乏仅仅确定10万元作为赔偿额的判决[4]。
二、《民法典》之中的惩罚性赔偿
从立法过程来看，我国《民法通则》并无惩罚性赔偿的规定。此后，1993年的《消费者权益保护法》开启了惩罚性赔偿的先河。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。2013年修订的《消费者权益保护法》第五十五条则规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
2017年，《民法总则》第一百七十九条就规定：法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。自此，我国民法体系正式确认了惩罚性赔偿规则，《民法典》第179条保持了《民法总则》对此之规定。值得注意的是，虽然近年来，学界围绕着民法典进行了非常广泛和深人的研讨，但是鲜有论及消费者保护与民法典编纂的关系，似乎二者之间毫无关联[5]。
从宏观的角度来讲，这不仅是一个简单的法律条文该如何适用问题，而是涉及更为深层的问题，即民法典和单行特别民事法律的关系。如何处理与特别民法的关系，不仅是中国民法典需要解决的问题，也是当今社会所有民法典面临的最大问题。随着特别民法的侵入与蚕食，民法典一统天下的风光难继，沦为“剩余法”或补充法，呈现出碎片化的现象，民法成了民法典与特别民法的混合物[6]。甚至，有观点认为，民法典放弃调整消费与劳动法律关系[7]。
从立法者的角度来看，如全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇所言，民事基本法不同于一般的民事单行法，其所规范的内容具有以下四个特点：一是内容具有基础性，是民事法律制度的基本规则；二是内容具有普遍性，是社会生活普遍适用的通用规则；三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效，可以长期适用的惯常规则；四是内容具有平等自愿性，是民事主体在民事活动中依法可采用、可约定的规则。符合上述“四性”的法律规范，可以纳入民法典中规定；不符合的，可以继续在民事特别法中作规定[8]。从黄薇主任的总结观点来看，消费者权益保护主要通过单行特别法去调整，而不将其完全列入《民法典》。
从《民法典》条文设置来看，民法典自身含有惩罚性赔偿的，只有《民法典》第179条规定了承担民事责任的方式之中，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。在《民法典》第七编“侵权责任编”分别以第1185条、第1207条、第1232条又分别在“侵犯知识产权、产品责任、污染环境破坏生态”等方面具体规定了“惩罚性赔偿”的内容[9]。但是，《民法典》条文本身并未直接提及消费者权益保护之中的惩罚性赔偿。
三、《商品房买卖司法解释》删除惩罚性赔偿规定的解读
综上分析，如有学者指出的，对于《民法典》下的惩罚性赔偿，应采取严格解释的态度，即：（1）惩罚性赔偿的适用需依法律规定，在法律没有就惩罚性赔偿的适用作岀明确规定时，只能以恢复原状为目的的责任承担方式救济受害人，这实质上就排除了民法领域惩罚性赔偿的类推适用，体现了具有制裁、遏制功能的惩罚性赔偿的谦抑性。（2）基于立法者控制惩罚性赔偿的基本立场，对于《民法典》第一百七十九条第二款规定的“法律”原则上应做狭义解释，即规定惩罚性赔偿的规范性法律文件原则上只能是狭义的法律——由全国人大及其常委会制定的法律，在此之外的其他规范性法律文件原则上无权将惩罚性赔偿扩展至法律未曾规定的领域[10]。
因此，结合过去的司法实践来看，惩罚性赔偿应该是法律有明确规定，而不能直接套用《消费者权益保护法》的一般规定。而且，此种明确规定，不能通过司法解释来创设。从这个角度来讲，《商品房买卖司法解释》删除惩罚性赔偿规定，总体上是契合《民法典》的理念的。但是，此种修改带来的巨大变化，法律条文如何在实际案件之中去运用，以及如何去平衡商品房开发商和消费者之间的权益，值得进一步思考。
文中备注：
[1]杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》，可见于http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/07/id/69509.shtml
[2]最高人民法院民一庭：《商品房买卖合同司法解释问答》，法律出版社2003年版，第69页
[3]钱玉文：《论商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律适用》，载《现代法学》2017年第5期，第68页
[4]张红，《论<民法典>内外合同责任之惩罚性赔偿》，载《法学评论》2020年第5期
[5]苏号朋：《民法典编纂与消费者保护——以德国债法改革为参照》，载《法学杂志》2015年第10期
[6]谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年第2期，第99页
[7]易继明：《法典化及其限制》，载《中外法学》2022年第4期
[8]黄薇：《民法典的主要制度与创新》，载《中国人大》杂志2020年第13期
[9]卞传山：《民法典》新增的惩罚性赔偿规定解析，可见于http://jsfzbv5.xhby.net/mp2/pc/c/202007/23/c804127.html
[10]朱晓峰：论《民法典》对惩罚性赔偿的适用控制，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020第11期，第68页
本文作者：
彭先伟，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。
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吴亚男 ，k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室业务合伙人、律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。
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