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浅谈对外国法查明工作的认识

2021-02-02

随着经济全球化的发展，今天的国际社会高度融合，对企业、国际组织、政府机构，尤其法律工作者来说，查明了解各个国家的法律已成为客观存在的现实需要。企业在进行跨境贸易投资时，需要了解其他国家的法律规定，只有了解其他国家的法律，企业才能更准确地判断控制风险，更完善地安排进行合规运营，更有利地保障维护自身权益，这已是国际经济活动中地常识。不光企业需要了解其他国家的法律，各国家地区政府机构、国际组织，尤其是司法机构和国际争议解决组织也有这方面的需求。可以说，了解其他国家的法律是全球化历史潮流下的客观需要，对参与国际市场竞争的中国企业，对“一带一路”建设，更可以说是急迫需要。

要做到了解各个国家的法律不是一件容易的事情。Kaufmann-Kohler教授的观察可以很好的反映这一现实：

“回想我作为仲裁员参与的案件……我意识到我已解决的纠纷涉及德国、法国、英国、波兰、匈牙利、葡萄牙、希腊、土耳其、黎巴嫩、埃及、突尼斯、摩洛哥、苏丹、利比里亚、韩国、泰国、阿根廷、哥伦比亚、委内瑞拉、伊利诺伊州、纽约州、瑞士的法律。我了解这些法律吗？除了我在很多年前学过但现在也不会假装还了解掌握的纽约州法律，还有我执业的瑞士法律……答案显然是否定的……” ^[1]

国际组织、政府机构、企业、法律工作者了解各个国家法律的需求催生了一个专门的法律服务领域，这就是外国法查明。

一、现有外国法查明服务的格局

外国法查明工作由来已久。从国际经济活动早期开始，进行国际贸易活动的商人，尤其是参与国际商事纠纷解决的法院、仲裁机构，就通过各种途径查明其他国家地区的法律。发展到今天，逐步形成了如下图所示的，有各国政府机构、国际组织、各国法学院校、研究机构、图书馆、商业机构和外国法查明专业机构共同参与的外国法查明服务格局。

外国法查明最直接的来源是检索查询各国政府公布的法律信息。不少国家的立法、司法和行政机构定期发布法律信息供公众查询。早期，各国官方发布的法律信息为纸质出版物，随着互联网信息技术的发展，越来越多国家建立了法律信息系统，免费发布在线法律信息。比如，奥地利联邦总理府建立的法律信息系统（Rechts Informations System），免费提供奥地利联邦法律、州法律和奥地利各法院的判例法，以及部分法律的英文翻译

一些政府间国际组织也建立平台，收集、整理、提供成员国家的法律信息。比如欧盟的Eur-Lex/N-Lex提供欧盟法律信息、欧盟成员国法律信息，使用了欧盟的23个官方语言。法语国家国际组织（the Organisation Internationale de la Francophonie）建立了the Droit francophone，法语国家的法律信息门户网站，提供成员国家和区域组织法律信息数据库的链接，帮助成员国建立自己国家的法律信息数据库。

在各国政府机构和政府间国际组织之外，各国法学院校、研究机构、图书馆等机构也进行了大量法律收集、整理、编撰、翻译工作，是外国法查明的重要来源。比如，加拿大法律信息研究所（CanLII），收集整理加拿大立法机构、司法部和法院等政府机构发布的法律信息，包括法律、判例法、条约、法律文献和研究报告。再比如，亚洲法律信息研究所（AsianLII）、英联邦法律信息研究（CommonLII）所、英国和爱尔兰法律信息研究所（BAILII）、世界法律信息研究所（WorldLII）和全球法律信息网（GLIN），提供相关地区国家的法律、判例法、法律文献。还有像瑞士比较法研究所（ISDC）、伦敦大学高级法律研究所（IALS）、马克斯·普朗克比较法和外国国际私法研究所、康奈尔大学法律图书馆等法律研究专业机构，不只进行法律信息收集、整理、编撰等方面的工作，甚至还可以出具多个司法管辖区多语种的法律意见。

除了上述非盈利的组织机构，法律信息商业机构也提供收费的外国法信息服务，有代表性的是励讯集团（RELX Group PLC ）旗下的律商联讯(LexisNexis)和汤森路透法律信息集团旗下的万律网（Westlaw）。法律信息商业机构聘请专业律师以及多年从事法律工作的专家，对各国法律法规以及裁判文书进行整理和归纳，主要为法律专业人士提供经过高度整合的法律信息增值服务，提高法律信息检索的效率和质量。另外，法律信息商业机构通常还为法律专业人士提供处理法律实务问题、撰写法律文书的专业服务。

最后，外国法查明的一个最重要来源是通过“外国法查明专业机构”，主要是各国律师事务所和律师。律师具有所执业法域的专业法律知识、经验和资格，毫无疑问是一个可靠的外国法查明来源。事实上，通过律师提供法律咨询意见来完成外国法查明工作仍然是目前国际上最为常用的一种方式。

目前大多数外国法查明是通过自由的市场机制来进行，即由有需求的主体联系上述外国法查明服务机构，提出具体外国法查明要求，服务机构完成外国法查明工作。此外，一些国家和国际组织还制定了外国法查明制度性机制，比如英国早于1961年就制定了“外国法查明法案”（Foreign Law Ascertainment Act, 1861）^[2] ，对外国法查明做出了制度性要求。再比如， 1968年，欧洲理事会（the Council of Europe）制定了“欧洲外国法信息公约”（European Convention on Information on Foreign Law），建立起一个国际互助制度，以便利成员国家司法部门获取外国法信息，截至目前该公约已有51个签约国。政府间国际组织海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law）也一直努力创建全球性外国法查明机制标准，非政府国际专业组织国际法协会（International Law Association）也在积极推动完善外国法查明工作。

在中国，法律院校/研究机构、专业法律服务机构也很早就开展了外国法查明工作。随着中国开始在全球化中发挥领军作用，一带一路建设的快速发展，外国法查明工作受到越来越大的重视。2018年，最高人民法院设立国际商事法庭，法庭下设了域外法查明平台，聘请了数十名中外查明专家，选定了西南政法大学中国-东盟法律研究中心、中国政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心和蓝海法律查明和商事调解中心等五家专业查明机构。另外，由北京k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所倡议，联合中国五矿化工进出口商会、中国产业海外发展协会、中国开发性金融促进会、中国民营经济国际合作商会、、意大利CBA律师事务所、奥地利Wolf Theiss律师事务所、哈萨克斯坦国际商会等国内外专业组织和商会共同发起创立的一带一路服务机制(B&R Service Connections, “BNRSC”)也下设了域外法查明机构，并已在广州等地开展外国法查明工作。中国的外国法查明工作进入了快速发展的阶段。

二、外国法查明的基础-外国法信息

毋庸置疑，外国法查明的基础是外国法信息，外国法信息来源的权威性、准确性、可靠性直接影响到外国法查明工作的质量和价值。外国法查明服务现有格局中各国政府机构、国际组织、各国法学院校、研究机构、图书馆、商业机构的一个主要工作就是解决外国法信息的问题。

在过去，获取外国法信息不是一件容易的事情。多数国家政府向公众发布的法律信息非常有限，即便是英美等发达国家政府官方发布的法律信息也很难说是系统全面的。各国政府发布法律信息基本通过纸质出版物，成本高昂且更新也很难做到及时。这段时期，只有不多国家的法学院校、研究机构、图书馆、商业机构收集、整理、编撰、翻译外国法信息，获取外国法信息的渠道非常有限。

随着全球法治化建设的发展，各国对法律信息的可及性越来越重视，很多国家定期免费向公众发布法律信息，特别是由于信息网络技术的成熟普及，各国政府机构通过互联网发布法律信息，互联网成为主要的外国法信息来源，外国法查明变得更便捷、成本更低，不再只是“象牙塔”里的工作。有研究显示，经过在线法律信息资源方面的培训，查明工作人员现在可以通过网上查询解决25%案件的外国法查明问题^[3]。

在线法律信息的快速发展，也催生了不少新的趋势。1999年，英国政府资助整合英国各大学的外国法、比较法和国际法（Foreign, Comparative and International Law，FCIL）的主要收藏，建立了一个全国性数据库FLAG（http://ials.sas.ac.uk/library/flag/flag.htm）。2002年，世界上一些法律信息机构在蒙特利尔共同发表了“自由获取法律信息宣言”（Declaration on Free Access to Law），发起了“自由获取法律信息运动”（FALM），提供并支持免费获取法律信息，目前其成员包括来自世界各地的60多个组织^[4]。

从上面的图示可以看出，外国法查明过程可以理解为一个法律信息的流动过程。法律信息从其源头，即各国的法律信息系统，或直接流向有外国法查明需要的主体，或流向法律信息中介机构，比如法律信息国际机构、研究机构、法律院校、商业机构、外国法查明专业机构。流向上述中介机构的法律信息经过整理后，或直接流向有外国法查明需要的主体，或流向其他法律信息中介机构。法律信息在流动的工程中，不断被归纳整合，形成高质量的、能更准确满足外国法查明不同需要的信息。

2006年，海牙国际私法会议一般事务和政策特别委员会（现在的理事会）指示常设局（the Permanent Bureau）研究外国法查明国际合作问题。2008年，常设局发表了关于提供各国在线法律信息全球合作专家会议的报告（REPORT OF THE MEETING OF EXPERTS ON GLOBAL CO-OPERATION ON THE PROVISION OF ONLINE LEGAL INFORMATION ON NATIONAL LAWS，以下简称“报告”），报告指出了在线法律信息全球合作中存在的问题，给出了原则性建议。

海牙国际私法会议常设局的研究显示，上述法律信息流动过程中还存在很多问题，严重影响到外国法查明工作的发展。比较突出的有以下方面：

1. 法律信息的质量和可靠性问题

外国法查明的信息来源应当具有权威性、准确性、可靠性，各政府作为法律的制定者，有责任提供其制定的法律的权威文本，并将这些文本及时向社会公开。但事实上，能做到系统地、及时地向社会公开提供法律信息的国家并不多，不少国家的法律信息散见于各部门机构发布的信息，有些很难获取，更新也不及时。

2. 法律信息的翻译问题

各国使用自己的语言制定法律，而各国使用的语言多又不同，因此翻译工作对外国法查明工作非常重要，是外国法查明的一个主要障碍。

由于各国的文化习俗、法律制度不同，法律翻译做到准确不是一件容易的事情。比如，不同法律制度下的法律术语概念常常不能准确对应，甚至没有等同的术语概念，因此法律翻译不仅仅是语言的简单转换，更重要的还涉及比较法学的工作。目前一个解决的办法是建立法律术语词典工具，欧盟的Eurovoc同义词表和GLIN的法律术语词典是目前广受关注的项目。

法律翻译涉及庞大的工作量和极高的难度，需要投入极大成本。一些国际组织已经进行了努力，比如，欧盟的线上法律系统Eur-Lex做出了最全面的努力，覆盖欧盟23种语言；GLIN线上法律系统也包含了多种语言。解决翻译工作巨大成本的一种常用方式是将各国法律翻译为全球较为通用的语言，目前主要是英语。比如，AsianLII使用英语来整合多语言地区的法律信息，商业机构LexisNexis和Westlaw也多提供各国法律的英文翻译。

法律翻译还有一个突出问题是缺少官方标准翻译，不同机构的翻译不尽相同，而不同的翻译则可能产生不同的法律后果。事实上，在国际商事纠纷案件中，已经出现各当事方提供不同翻译文本，对纠纷的最终裁决结果产生直接影响。

3. 法律信息的技术标准问题

虽然信息网络技术极大提升了法律信息获取的容易程度，但不同的技术标准和应用也给外国法查明的发展造成了障碍。不兼容的技术导致不同法律信息资源不能被有效整合，造成法律信息资源不能被最有效的使用，导致法律信息资源和相关工作的重复和浪费。目前，各法律信息机构也在努力解决这方面的问题，比如，发展统一的案例引用、开源的立法起草技术、程序和标准，提供系统间交叉链接和传输/交换，保持技术中立性，避免“供应商锁定”专有软件，使用“开放格式”（open-format）和元数据(meta-data)技术，等等……

除了以上几个比较突出方面的问题，外国法查明的发展还有许多具体的问题亟待解决。对此，海牙国际私法会议常设局给出了三个层面的建议：

提供方便获取的在线法律信息。国家/地区应当确保可以在线获取本国/本地区高质量的、主要的法律资料，包括法律法规、案例法和国际条约，建立永久性的专家机构推动发展实用可操作的、兼容的技术方案。

针对使用在线法律信息不能解决的查明问题，建立跨境行政和司法合作机制，处理在具体事项上适用外国法律的具体问题的请求；

建立一个全球性的机构和专家网络来处理更复杂的查明问题，比如特定领域（例如破产或继承）查明问题，或涉及外国法和当地法多个领域相互衔接的复杂诉讼过程中的复杂查明问题。

海牙国际私法会议发布的《制定未来机制应考虑的指导原则》(Guiding Principles to be Considered in Developing a Future Instrument，以下简称“指导原则”），进一步给出了更具体的建议：

法律信息最可靠权威的来源是制定颁布法律的各国政府，因此外国法查明的基础应当是各国政府提供的法律信息。各国政府应当确保提供基础性法律信息，包括立法、法院和行政法庭的判决决定和国际条约；尽量提供辅助性法律信息，包括相关史料，包括立法的准备材料、修订和废止，以及有关法律说明解释材料。供查阅获取的法律信息以电子形式提供，可供任何人查阅获取，而且应当免费。

鼓励各国许可和促进其他机构复制和使用该国提供的法律信息，消除版权障碍。

鼓励各国提供权威版本的法律信息；采取一切合理措施，确保其他机构在复制或使用时，能明确表明其来源和完整性（权威性）；鼓励各国消除本国法院采信上述法律信息的障碍。

鼓励各国确保其法律资料信息的长期保存和可及性。

鼓励各国采用开放格式，提供元数据，建立知识系统: 鼓励各国以开放可重复的格式提供其法律信息，提供相关元数据；鼓励各国合作制定适用于法律信息的元数据共同标准，尤其是促进和鼓励交换的标准；鼓励开发提供法律信息应用和解释的知识系统，鼓励向公众免费提供这些系统，供公众查阅、复制和再利用；公开的信息材料应符合来源国对个人数据保护的法律规定，进行必要的脱密处理。

鼓励各国采用中立的文献引用方法技术，包括工具中立、供应商中立和国际一致性。

鼓励各国尽可能提供法律信息的其他语言文字翻译，并许可其他机构复制和使用，鼓励各国开发、合作开发多语种信息可及功能。

鼓励各国之间、各国和第三方使用组织之间加强合作，通过各种兼容和网络手段促进法律信息可及性，协助其他各国履行其义务，维护第三方使用组织的发展。

三、外国法查明工作的内容 – 检索、解释和应用

外国法查明工作到底做什么? 从字面理解，就是利用外国法律信息，调查清楚外国法律问题。说起来简单，但实际上要复杂得多。

以下是一些实际工作中遇到的外国法查明请求：

巴拿马共和国有关船舶抵押相关法律规定？《匈牙利民法典》对保险人求偿权、代位求偿权、债权转让及保证合同的规定？大韩民国《民法典》关于合同效力、契约债务不履行与损害赔偿、履行利率、损害赔偿的范围、赔偿额的预定、连带债务、多数人债务、履行货币等方面的规定？根据法国法律的相关规定，原产地证明文件一经做出可否涂改或变更，在需要变更收货人的情况下，应当如何变更？缅甸的劳动法对试用期有什么规定？孟加拉对纺织行业安全生产有什么规定？印度尼西亚队针对域名的全部法律规定？依照美国特拉华州法律成立的公司进入破产清算程序后有什么相关公司治理问题？按照美国纽约州法律，案件中遗嘱是否成立以及是否有效……

上面外国法查明问题中，有的是企业在规划决策、经营管理中提出的问题，有的是企业在应对国际商事纠纷时提出的问题，有的是法院在审理裁判案件时提出的问题……查明请求的内容各有侧重，难易复杂程度各有不同。但总体来说，要回答上面的查明问题，查明工作者不仅需要查找到相关的法律，还需要弄清楚法律的内容含义。具体来说，查明工作者需要检索、甚至解释和应用外国法。

检索是最基本的外国法查明工作内容。根据外国法查明请求，查明工作者从可靠的外国法信息中检索出相关的法律法规和案例，甚至相关的法律文献、研究报告以及相关立法历史材料等等。做过法律检索的人都知道，全面准确的检索不是容易的任务，对检索工作者和法律信息系统都有较高的要求。

首先，检索工作者需要了解检索的信息资源，掌握检索的技巧，具备检索内容的专业知识，换句话说，检索工作者需要知道在哪里检索，检索什么问题，判断检索的结果是否符合要求。另外，由于目前检索的法律信息多不是中文，因此检索工作者需要具备外语工作能力。

其次，法律信息系统提供的检索功能对检索质量和效率有直接的影响。在这方面，法律信息商业机构的信息系统比其他机构的信息系统有较大的优势。这主要是因为法律信息商业机构有专业的团队，对收集的法律信息进行相对细致的整理、分类和归纳，并结合实务工作需要生成法律信息元数据(meta-data)，所建成数据库的数据结构高度整合，更加便于快速、高质量的检索。

如果检索到的法律的内容清楚明确，能准确对应外国法查明的要求，检索就基本完成了外国法查明工作，有相当一部分外国法查明是这种情况。但如果检索到的法律的内容不清楚明确，难以准确对应外国法查明的要求，甚至没有明确涵盖查明要求的情况，或者外国法查明要求涉及判断特定事实是否符合外国法律规定的情形，外国法律如何处理相关事实及其后果，外国司法机关如何适用特定法律，这时要满足外国法查明的要求，就需要对检索到的外国法律进行解释和应用。从上面所列实际工作中处理的外国法查明请求内容来看，这种情况并不少见，而在外国法律体系或法律推理（legal reasoning）性质存在较大差异时，上述情况就更加突出。

由于外国法查明工作中解释和应用外国法律的需要^[5] ，对查明工作者的专业要求就更高，不仅需要具备相关外国法律知识，还需要掌握本国相关法律知识，并且能够将外国法律和本国法律对接，让外国法查明结果内容适应本国法律文化，使查明结果更容易理解接受。有观点认为，查明工作者只有对外国和本国的法律以及文化有深入了解，才能提供高质量的外国法查明服务，事实上这已达到对专业律师的要求。

四、结论

在全球化的背景下，外国法查明已经成为世界范围的普遍需要。随着中国在国际经济活动中发挥越来越重要的作用， “一带一路”建设持续推进，越来越多的中国企业“走出去”，外国法查明的需求变得越来越迫切。面对这一急迫需求，最高人民法院设立域外法查明平台，聘请中外查明专家，选定外国法查明机构，各地方政府努力推动外国法查明的开展建设，法律服务市场主体积极参与提供外国法查明服务，中国的外国法查明工作进入了快速发展的阶段。

从上面的介绍可以看出，做好外国法查明工作需要世界各国的共同努力，单靠一个或几个国家的努力是远远不够的。发展我国的外国法查明工作，应当充分利用国际外国法查明资源，积极参与国际合作、标准制定和技术开发，比如参加海牙国际私法会议的相关工作，加入“自由获取法律信息运动”（FALM）。另外，由于“一带一路”沿线多为经济欠发达国家，其现有法律信息系统还很难确保提供高质量在线法律信息，加强与“一带一路”沿线国家的合作，协助他们建设完善法律信息系统，这对“一带一路”建设有着重大意义。

文中备注：

[1]Kaufmann-Kohler, 'The Arbitrator and the Law', supra n. 9 at p. 63

[2]http://www.irishstatutebook.ie/eli/1861/act/11/enacted/en/print.html，但该法案已废止。

[3]20See Dr. Serge-Daniel Jastrow, LL.M. (East Anglia), Berlin, Zur Ermittlung ausländischen Rechts: Was leistet das Londoner Auskunftsübereinkommen in der Praxis? IPRax 2004, Heft 5, p. 402-405. Judge Jastrow has been involved in Council of Europe discussions about how to potentially improve the London Convention to make it more efficient and useful for judicial authorities.

[4]http://www.fatlm.org/

[5]事实上，对本国法律解释和应用的专业资格，各国多有法律规定。这涉及国家主权的问题，不在本文讨论的范围。

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