《行政处罚法》修正解读（一）：如何理解行政处罚
2021-02-18
2021年1月22日，第十三届全国人大常务委员会第二十五次会议通过了《行政处罚法》（修订草案），修订后的《行政处罚法》将于2021年7月15日实施。修订后的《行政处罚法》对现行《行政处罚法》做了多处重要修改，发展和完善了行政处罚制度的诸多实体和程序规则。本人结合相关法律规定，对修订后的《行政处罚法》分不同话题进行分析。本文讨论如何理解行政处罚。
一、行政处罚的定义
现行《行政处罚法》没有对行政处罚作出界定，全国人大常委会和最高人民法院在相关文件中也没有直接对行政处罚作出立法解释和司法解释。修订后的《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”行政处罚的这一定义，为准确理解行政处罚提供了基本法律依据。
行政处罚适用于“违反行政管理秩序”的行为（主体）。与行政管理秩序无关的（违法）行为，不涉及行政处罚。如，在法律法规没有授权的情况下，村民违反村规民约、会员违反社团章程，不属于违反行政管理秩序，因此被村民委员会、社团予以惩戒，不是行政处罚。目前推行的严重违法失信联合惩戒制度，考虑到被列入严重违法失信记录的基础事实本身类型多样，往往不限于行政违法事实，有的包括刑事违法事实和不履行生效民事裁判文书确定的民事义务的事实，而且，联合惩戒的依据是社会主体守法的信用评价要求，而非行政管理秩序，所以，这类惩戒难以归入行政处罚范畴。
不具有惩戒性的行政行为不是行政处罚。现行《行政处罚法》第23条和修订后的《行政处罚法》第28条第1款都规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这里的“责令改正”和“限期改正”，在于制止违法行为、消除违法状态（后果）、回复合法秩序，不具有惩戒性。责令改正在不同的单行法中可能体现为不同的表述，如“责令退还非法占用的土地”“责令限期拆除”“责令关闭排污口”；对于不同的违法行为，责令改正的具体要求也有所不同，处罚机关应在责令改正通知书中指出。同理，《行政许可法》第69条第2款规定的“撤销行政许可”，也不是行政处罚。综合《行政许可法》第81条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定和行政处罚的定义，不少法律和行政法规中规定的“取缔”属于制止违法活动的措施，不具有惩戒性，不是行政处罚。
二、行政处罚的种类法定与行政处罚的实施
法律和行政法规设定行政处罚时，可按照行政处罚的定义确定行政处罚的种类。行政机关实施行政处罚，是将既有的行政处罚规定适用于具体事实。判断行政机关的执法活动是否属于实施行政处罚，还要考虑行政处罚种类法定的限制。
修订后的《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该条体现了行政处罚种类的法定性。
行政执法实践中，行政机关适用法定的行政处罚种类时，无论过程和结果合法还是违法，其性质自然属于行政处罚的实施。但行政机关适用的惩戒措施不属于行政处罚法定种类时，该行政执法活动的性质如何理解？是（没有法律依据的）行政处罚，还是一般行政执法？综合修订后的《行政处罚法》第3条“行政处罚的设定和实施，适用本法”和第9条行政处罚种类的规定，行政机关适用的惩戒措施不属于行政处罚法定种类的，因该措施不是行政处罚，该执法活动属于一般行政执法而非行政处罚。例如，某地对于行人通过路口或者横穿道路未按规定通行的交通违法行为，规定由当事人协助交警维持交通秩序，免去罚款。依据上述理解，要求违法行人协助交警维持交通秩序的措施未在法律、行政法规中规定，适用该措施不是行政处罚的实施。因适用非法定行政处罚种类的惩戒措施引发的行政案件，就被诉行为的性质而言，宜选择行政处理作为案由，即使选择行政处罚为案由在实务中更有利于原告。
本文作者：
高辰年，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师；主要执业领域为行政法律服务和民商事合同争议解决，擅长行政案件、国家赔偿案件和国有土地使用权案件等方面的争议解决以及能源投资项目的法律服务。
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