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技术创新品牌化保护现象初探——从知识产权布局角度看技术创新营销

2021-03-01

引言：

企业致力于利用技术创新提高产品竞争力，并希望通过宣传在公众意识中融入产品的科技感，最终与消费者需求产生联系。从知识产权布局角度讲，企业在进行技术创新后，除技术秘密内容外，往往选择通过专利对技术创新予以保护。实际上，知识产权布局最终要为商业目的服务，通过技术创新本身赋予品牌化保护，将专利保护与商标保护联动，将技术创新符号化。为方便理解需要特别提出的是，这里的品牌化并非是利用营销手段将技术创新与企业原（主）品牌建立联系，而是通过将技术创新本质抽象臆造出新词汇或符号，最终建立企业新（子）品牌的过程。

一、技术创新品牌化保护的基本做法

企业将技术创新进行品牌化保护通常包括以下基本做法：

1．根据技术创新类型和创造性高度，划分专利保护和技术秘密保护边界，对于拟通过专利保护的技术方案提交专利申请；

2．结合产品和服务对象需求、市场现状及品牌传播规律，将技术创新的核心技术特征或技术效果通过抽象，臆造出易于传播的新品牌名称，并将该名称及该名称与企业主品牌的各种组合提交商标申请；

3．通过广告、产品包装等方式对新词汇或符号广泛宣传，同时累积使用证据及知名度证据，以应对可能发生的由于缺乏显著性等原因造成的商标申请驳回；

4．适时在广告、产品包装上附加专利信息，并通过广告语、包装文字对新品牌名称进行技术层面的解释说明，尤其对该技术的效果展开宣传，逐步将该品牌名称在公众心理中赋予科技感，成为该领域领先技术成果代名词之一；

5．持续对该品牌名称加以使用，并逐步拓展到其他与相应技术创新关联度较小甚至无关的领域，在相应技术创新被新技术取代前，将该品牌名称符号化，脱离技术创新具体内容本身的束缚，逐渐与技术效果层面的领先绑定，成为该领域领先技术效果代名词之一。

二、技术创新品牌化保护的优势

（一）符号化有助于拉高技术创新在公众心理上的创造性高度

《专利审查指南》依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点将发明类型参考性划分为开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明、要素变更的发明。其中，开拓性发明的创造性高度最高，“指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元”，其他类型的发明基本均属于改进性发明。事实上，尽管各种新概念、新产品层出不穷，但如今所谓开拓性发明基本绝迹，几乎所有技术创新均是或多或少对于现有技术的改进，这就与营销中渴望渲染技术创新的开拓性形成较大落差，而符号化有助于拉高技术创新在公众心理上的创造性高度。

（二）商标权保护时间更长、成本更低

专利制度与商标制度的逻辑不同，专利制度鼓励尽早、尽可能详细地公开技术方案，并通过年费递增制度鼓励权利人尽快放弃专利权。国家知识产权局于2021年1月22日在京举办的2021年第一季度例行新闻发布会上表示，“截至2020年底，我国国内有效发明专利中，维持年限超过10年的达到28.1万件，占总量的12.3%”，可见相比于发明专利权20年的保护期限，大部分发明专利被提前放弃。而商标制度以避免来源混淆为核心，规定商标权理论上可以无限续展，且续展成本很低。

此外，考虑到专利维权的专业程度及其带来的成本压力等等，商标维权更易操作。

（三）能够对未达到专利保护标准的技术创新从另一维度予以一定程度的“保护”

就目前的专利审查实践看，专利局对新申请的审查越发注重专利质量，且对创新高度要求越来越高，因此有很大一部分“技术创新”是难以获得专利保护的。应该说，所有（发明、实用新型）专利权都存在技术创新，而并非所有技术创新都能够获得专利权。在产品策划过程中，可能不是技术创新推动策划，而是由需求倒逼技术改进，这种改进有时难以达到专利法认可的创造性高度。

如益佰制药的克咳品牌希望开发喉糖，通过调研发现消费者需要持续时间能够达到30分钟的喉糖，于是请技术部门来实现，把糖做得更硬，在嘴里溶解得更慢，且把糖粒做大，进而以“冰喉30分钟”作为主打宣传语，最终获得市场认可。从技术改进角度，无论把糖做得更硬，还是把糖粒做大，基本都无法获得专利保护，但“冰喉30分钟”的概念则足以通过技术效果来吸引消费者的关注。不过，从知识产权保护的角度来说，“冰喉30分钟”过于直接地描述了产品功能，而使商标评审委员会认定申请商标“冰喉30分钟”易被理解为“冰冷喉咙30分钟”，其用于指定的口香糖、糖果等商品上，直接表示了指定商品的使用效果等特点，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，从而对该注册申请予以驳回。尽管“冰喉30分钟”营销获得了商业成功，但没有在“冰喉30分钟”的基础上臆造出一个足以暗示这种概念的词汇获得商标权保护，不失为一个遗憾。

（四）营销层面的商业成功通常无助于专利申请的可授权性，但可能有助于商标申请的可授权性

尽管《专利审查指南》将“发明在商业上获得成功”作为“判断发明创造性时需考虑的其他因素”，但也明确“这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据”，而想要证明商业成功是由于技术特征直接导致的难度极大。在实践中，笔者从未听闻行政或司法机关仅通过“发明在商业上获得成功”认定专利申请具有创造性的案例。

因此，有不少企业错误地将产品“卖得好”与创新程度高、应该获得法律保护相等同，将在商业上获得成功的产品的知识产权押宝在专利保护，最终难以获得授权或者理想的保护范围。反之，商标申请是否可以获得授权，则可能会受到商业表现的影响，如《商标法》第十一条中标志缺乏显著性瑕疵就可能会被实际使用治愈等等。

三、技术创新品牌化保护需要注意的问题

（一）品牌名称对应的专利申请文件撰写应兼顾品牌宣传需要

笔者具有多年从事专利代理工作的经历，深知专利申请文件撰写的专业性要求，有时一份构思精妙、撰写高超的专利申请文件会难以获得非专利从业人员直观上的认可，甚至发明人自身都无法理解其中的玄机。如果需要在广告、产品包装上使用相关专利标识，该专利文本就可能由媒体报道，并受到公众审视。因此，在专利申请文件撰写过程中就要兼顾宣传需要，比如在不违反法律禁止性规定且不影响专利保护范围的前提下，使专利名称、说明书摘要、说明书背景技术部分、描述解决技术问题、获得技术效果部分内容与品牌宣传保持一致。

例如，如果技术创新本身是产品X的一个部件Y，则可以在权利要求书中撰写关于Y的权利要求的基础上，相应增加引用关于Y的权利要求的关于X的独立权利要求，以便将专利名称由“一种Y”扩展为“一种Y及具有Y的X”。

（二）品牌名称选择应注意避免使用技术秘密点

对于很多技术领域，专利权保护与技术秘密保护的边界选择是难点，专利权保护的原则之一在于公开，而保密性和秘密性又是技术秘密必不可少的性质。技术创新的品牌化保护通常伴随着专利申请，而专利申请又不能完全将技术秘密和盘托出，不仅要兼顾专利申请的可授权性及保护核心技术秘密不外泄，还要避免在品牌名称选择或者辅助宣传过程中将核心技术秘密点泄露。

（三）恰当拿捏品牌名称与技术创新本质的“距离”

1．距离过“近”可能导致商标申请难以获得授权

品牌名称与技术创新本质距离过“近”，指的是品牌名称过于直接地描述了技术创新本质，甚至直接使用技术特征、技术效果方面的专业名词予以阐释，根据《商标法》第十一条的规定，相应的商标申请很可能由于缺乏显著性而无法获得授权，这样如果市场效果良好且技术门槛不高，则可能被竞争对手纷纷效仿，为他人做了嫁衣。上述“冰喉30分钟”的商标申请被驳回，正是这种情况。

2．距离过“远”可能涉及虚假宣传

相反，如果品牌名称与技术创新本质相距过“远”，即品牌名称与技术创新本质关联度过小，或者歪曲技术方案、过分夸大技术效果等等，那么轻则无法通过品牌名称使消费者理解技术创新思想，如果硬打着技术创新旗号，用不恰当的名称进行宣传，造成宣传用语与实际情况不一致，达到超出合理程度的夸张，则可能使企业涉及虚假宣传，违反《广告法》等相关规定，并承担相应法律责任。

（四）搭配专利权的宣传方式，应注意法律相应规定

1．关于专利标识标注的相关法律规定

不少企业在商品宣传过程中，希望在宣传中附加专利标识，但有些宣传方式并不规范。《广告法》第十二条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”此外，国家知识产权局在2012年就发布了部门规章《专利标识标注办法》，对专利标识标注行为作出了细化规定，而面对层出不穷的专利标识乱象，国家知识产权局于2019年印发了关于《专利标识标注不规范案件办理指南（试行）》的通知，由各地知识产权局遵照执行。

2．关于专利申请文件撰写的相关法律规定

《专利法实施细则》第十七条、第二十三条及第二十八条中明确规定，在发明专利、实用新型专利的说明书及说明书摘要中不得使用商业性宣传用语，外观设计专利的简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。《专利审查指南》中规定，专利申请文件中更是对禁止商业性宣传进行了细化规定，如“不得使用与技术无关的词句，也不得使用商业性宣传用语以及贬低或者诽谤他人或者他人产品的词句，但客观地指出背景技术所存在的技术问题不应当认为是贬低行为”等等。

四、技术创新品牌化营销案例——“金龙鱼 1:1:1”中的知识产权法律问题浅析

2002年左右，“金龙鱼”品牌推出“1:1:1”的调和油概念，并通过广告宣传等方式广泛传播，尽管过程中一直经历各种声音，但仍无法影响“1:1:1”成为“金龙鱼”的调和油主打品牌之一，笔者将通过知识产权角度分析这一营销案例中所蕴含的各种知识产权细节。

“金龙鱼”推出且宣称“1:1:1”的调和油概念后，受到一些业界质疑声，但随后宣称相应发明专利申请获得了授权，经查当时产品标识专利的专利号为ZL02108374.6（下称“2002年专利”），申请日为2002年3月29日，授权公告文本的独立权利要求为：“一种脂肪酸比例合理的植物调和油，其特征在于：各植物油组分的重量百分含量为，菜籽油20％-65％、玉米胚芽油或花生油或葵花籽油或红花籽油或它们的任意组合15-71％、大豆油或亚麻籽油或它们的任意组合2-42％、芝麻油0-5％。”在2002年专利说明书背景技术部分具有以下论述：“世界卫生组织（WHO）及联合国粮农组织（FAO）建议，人体每天摄入的脂肪中三种脂肪酸的比例以饱和脂肪酸∶单不饱和脂肪酸∶多不饱和脂肪酸＝1:1:1为宜。2000年10月出版的，由中国营养学会编著的《中国居民膳食营养素参考摄入量.ChineseDRIs》一书，是我国对各种膳食营养参考摄入量的研究和应用的最新总结，此书比1988年中国营养学会的《推荐的每日膳食中营养素供给量》要全面和完善得多，并根据国际国内最新研究成果，对一些营养素的摄入量作了修改，可以对我国居民的膳食营养摄入起到一个良好的指导作用。在此书中对我国居民对脂肪的摄入量作了修正并对组成脂肪地主要物质——各种脂肪酸的摄入比例作出了如下推荐：成人脂肪摄入量占总能量的百分比为20-30％，其中饱和脂肪小于10％，单不饱和脂肪10％，多不饱和脂肪10％，（n-6）多不饱和脂肪酸∶（n-3）多不饱和脂肪酸＝（4-6）:1，也就是说单不饱和脂肪酸∶多不饱和脂肪酸＝1:1，饱和脂肪酸与单不饱和脂肪酸的比小于1，n-6多不饱和脂肪酸∶n-3多不饱和脂肪酸＝（4-6）:1。”“一些研究人员则研究如何调制饱和脂肪酸∶单不饱和脂肪酸∶多不饱和脂肪酸＝1:1:1的食用调和油，没有充分考虑到植物油的特点和中国人对植物油的要求应该是饱和脂肪酸含量较低的油，这种调和油对不从其他途径获取脂肪的人群特别适用，但对于一个普通的人来说，经常摄食肉类和其它含有较多饱和脂肪的食物，这种调和油会导致饱和脂肪的偏高。”也就是说，该专利想要解决的技术问题是：1:1:1的食用调和油中的饱和脂肪酸过高，希望降低其中饱和脂肪酸含量。为此，该专利提供了一种技术方案，通过调整各原料组成，使各种脂肪酸的含量为：饱和脂肪酸7%-17%，单不饱和脂肪酸41%-47%，总多不饱和脂肪酸为41%-47%（其中n-6多不饱和脂肪酸35%-39%，n-3多不饱和脂肪酸5%-9%），其中，最佳比例含量为：饱和脂肪酸12%，单不饱和脂肪酸44%，总多不饱和脂肪酸含量44%（其中n-6多不饱和脂肪酸36.7%，n-3多不饱和脂肪酸7.3%）。

由此，通过“金龙鱼”2002年专利所显示的内容，我们可以得出以下结论：

1．“1:1:1”是世界卫生组织（WHO）及联合国粮农组织（FAO）提出的建议比例；

2．中国营养学会基于上述建议比例，根据中国居民膳食营养摄入，将上述建议比例中的饱和脂肪酸比例调整降低，即适合中国居民的比例应为X:1:1，X＜1；

3．2002年专利的技术方案所达到的技术效果是将上述比例中的X确定为约0.27，即0.27:1:1。

由此可见，“金龙鱼”食用调和油广告中所宣称的“1:1:1”确实与产品中的实际比例不同，甚至在产品所涉专利文本中明确表示“1:1:1”的比例并不适合中国居民。此外，当“金龙鱼”2004年在媒体上推出“1:1:1”系列广告时，遭到了业内各方围剿，以虚假宣传为由希望叫停广告，新浪财经还为“金龙鱼广告风波”专门开辟了新闻专题。最终，此次风波以“金龙鱼”解释“1:1:1”并非产品实际比例，且在广告中将实际比例“0.27:1:1”醒目标明告终，但修改后的广告仍以“1:1:1”主打概念继续播出。

此后，“金龙鱼”将食用调和油制作技术进行了进一步调整，如今产品标识专利的专利号为ZL201410256274.7（下称“2014年专利”），申请日为2014年6月10日，根据2014年专利文本中公开的内容，“金龙鱼”仍将“1:1:1”的概念写入背景技术，已经将脂肪酸含量调整为：饱和脂肪酸8%-16%，单不饱和脂肪酸17%-43%，多不饱和脂肪酸40%-62%；或者饱和脂肪酸8%-16%，单不饱和脂肪酸30%-36%，多不饱和脂肪酸50%-55%，且没有像2002年专利那样公开一种最佳比例。此时，“金龙鱼 1:1:1” 已经通过宣传得以符号化，成为“金龙鱼”主打品牌之一，尽管未能最终获得不含其他元素的“1:1:1”字样的商标注册，但“金龙鱼”仍在第29类主要商品项目上顺利获得了“平衡营养更健康 1:1:1”（商标注册号：25034876）、“金龙鱼 1:1:1”（商标注册号：21920211、21919963、3701490）等注册商标专用权。

此外，根据“金龙鱼”官网显示，“金龙鱼”还将“金龙鱼 1:1:1”标志用于举办“金龙鱼1:1:1平衡营养全满贯”羽毛球赛、“金龙鱼1:1:1舌尖上的世界杯”厨艺比赛、“金龙鱼1:1:1”亲子烹饪赛、“金龙鱼1:1:1舞出好比例”人民广场舞大赛等等倡导健康为主的活动，进一步将“1:1:1”的符号与健康项联系并推广。

将近20年过去了，“1:1:1”的来龙去脉已经无人关注，成了与健康膳食相紧密联系的一种技术符号，成为了“金龙鱼”主打品牌之一。

抛开背后的商战因素，“金龙鱼 1:1:1”与技术创新本质之间的“距离”拿捏较为适当，具体来说，尽管由于“1:1:1”被商标评审委员会认为“仅直接表示了指定商品的原料配比等特点”而将不含其他元素的“1:1:1”字样商标申请驳回，但“金龙鱼”仍在重点商品项目上获得了“平衡营养更健康 1:1:1”、“金龙鱼 1:1:1”等商标权。经过十几年时间，即使有企业单独将“1:1:1”进行商标性使用，也可能因为侵犯注册商标专用权或不正当竞争而承担相应责任；另一方面，尽管“1:1:1”广告刚刚问世时遭到整个行业的质疑，但最终通过小修小改和自圆其说，一方面避免了广告停播或承担其他法律责任，另一方面“1:1:1”的主打标识又得以保留，最终通过“1:1:1”将“金龙鱼”食用调和油制造技术与健康建立心里联系，不失为技术创新品牌化保护的一个值得研究的案例。

五、结语

技术创新品牌化保护比传统技术创新保护方式具有传播更广、更容易深入人心等等诸多优势，也需要技术人员、品牌人员、市场人员与法律（尤其知识产权法律）人员坐在一起解决问题。无论市场需求倒逼技术创新，还是研发推动新产品，品牌名称、宣传文案、商标申请方式的选择及相应专利申请文本的撰写细节需要寻找一个平衡点，兼顾品牌传播、知识产权授权难度、有效期限、维权难度等等方面。

另一方面，技术创新品牌化保护的知识产权布局也不再是单独的专利布局和商标布局，而是需要兼顾两者的综合知识产权布局，为企业知识产权保护提供了新的思路，也提出了更高的要求。

参考资料：

[1]《专利审查指南》2010（修订版），知识产权出版社出版；

[2]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社出版；

[3]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社出版；

[4]华杉、华楠：《超级符号就是超级创意》，天津人民出版社出版；

[5]国家知识产权局微信公众号：《必看！国家知识产权局发布2020年数据》，2021年1月22日；

[6]新浪财经：《金龙鱼广告风波》专题，http://finance.sina.com.cn/nz/jlygg/index.shtml

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