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认罪认罚从宽制度中“竞合式辩护”问题探讨（一）

“竞合式辩护”的基本蕴含

2021-05-12

概述

认罪认罚从宽制度设立的初衷之一便是通过贯彻宽严相济的刑事政策以减少对抗^[1]，过于强调对抗性的辩护方式可能无法与制度运行兼容，也难以取得良好的效果。此类案件中，律师的辩护行动较难产生被追诉人立即无罪释放的震撼效果，但律师每一次全力投入的辩护行动，通过对案件细节的抽丝剥茧和辩护策略的缜密研究，将关切到当事人的切身利益，最终可能惠及整个法治环境。有学者将控辩审三方比作黑格尔哲学中的正反合关系，其中指控意见是肯定，辩护意见是否定，裁判结果是包含两者的合题^[2]。认罪认罚案件则是通过将这一关系前置于审前阶段，通过控辩之间否定、否定之否定的论辩，最终形成控辩合作之命题的过程。因此，认罪认罚案件的律师辩护行动呈现出以论辩、商谈的形式与控方展开适度对抗的竞争式辩护和谋求互惠性的合作式辩护交叉运行的局面。这种竞争与合作都是附条件和相对的。竞争并非单纯为了赢得对抗以压倒对方，而更多体现出一种在相互论辩的形式中寻求事实真相的稳定状态；合作则多建立在以自身利益最大化为前提的有限度合作。站在博弈论角度，控辩双方这种竞争中有合作、合作中有竞争的博弈被称为竞合博弈^[3]。职是之故，笔者将这种辩护行动总结为“竞合式辩护”，并以“论辩—互惠商谈”视角试析之。

“竞合式辩护”的基本蕴含

公平正义是司法的核心价值所求，为保证案件处理结果能够体现公平正义，刑事诉讼程序不应当成为司法机关的“一言堂”，案件处理结果应当是建立在综合考虑代表不同利益主体的诉求基础上，各诉讼参与方通过理性论辩、商谈最终达成的共识。基于此，律师作为代表被追诉人的诉讼主体，需要通过辩护的方式依法维护被追诉人的各项权益。不认罪案件中，控辩双方存在诉讼目标上的根本冲突，公诉机关力求对被追诉人定罪、量刑，通过行使控诉职能要求法官对被追诉人所有涉嫌犯罪的行为进行否定性评价；被追诉人则希冀说服法官给予出罪的评价，实现有罪至无罪、重罪至轻罪的处理结果。律师作为被追诉人的代理人，以推翻控方出示的证据或提出的控诉意见为目标，控辩双方展开激烈的庭审交锋成为刑事诉讼的主基调。而在认罪认罚案件中，控辩双方由于对案件事实等基础性问题不存在分歧，多数情况下法律适用问题也形成了共识，仅仅在量刑问题上可能存在心理预期的差异。

此时，只要能够完成定罪目标，公诉机关已无必要在量刑问题上与被追诉人针锋相对，律师便因此具备与检察官展开合作的辩护空间，力争与控方取得对被追诉人从轻处罚的量刑合意，甚至争取到不起诉的处理结果。但这种合作式辩护并非全然排斥富含竞争性因子的论辩商谈，区别仅仅在于此时的竞争并非面对第三方裁判者的激烈交锋，而是控辩双方共同引导事实真相浮出水面的充满合作意味的意见交换。这种竞争旨在通过提出差异化辩护意见以实现与控方的良性互动，不断在案件的细分领域取得控方的认可和理解，最终积累形成能够影响案件走向的共识，实现控辩双方的合作共赢。

司法裁判必须同时具备判决的自洽性和合理的可接受性，裁判结果的自洽性表明其根据法律秩序作出；合理的可接受性要求在同案同判的基础上因为充分的论辩而被参与者合理接受，裁判结果的作出能够体现出脱离偶然情境的同时，与法律制度相符之必然。不论是自治性抑或合理的可接受性，均强调了司法裁判在作出过程中论辩各方的有效参与。自治性要求司法裁判的作出过程符合法律秩序，这主要体现在裁判结果符合内部证成的形式理性要求，对于各方已达成共识的案件事实和法律规范，通过演绎推理的方式导出结果；合理的可接受性则对实质理性提出了要求，即对于内部证成所适用的大小前提通过交互商谈的方式达成共识。认罪认罚案件中的量刑合意由于同时具备检察机关的控诉要求和律师辩护意见的双重属性，并且对于案件的最终处理结果将形成实质性的影响，同样需要具备自洽性和合理的可接受性。此时的量刑合意不应仅体现出检察机关的单方意见，更应代表着控辩双方进行交互商谈后进行批判性反思的结果。“认罪协商之基石在于‘对抗基础上的合意’”^[4]，律师的辩护行动需要以及维护被追诉人权益为根本出发点，运用法律知识形成对案件的职业判断，在此基础上将辩护意见与公诉意见进行比照，保留不存在争议的部分，对于存有争议的部分则通过反复的交互商谈达成共识。

不论控辩意见占到最终的量刑合意的比例如何，协商过程势必存在不同程度的意见领域内的分歧和对抗。是故，尽管认罪认罚从宽制度的合作性司法属性已然具备，律师的辩护行动需要在此基调下展开，但控辩双方在某些案件认定的细分领域并非不存在竞争，甚至合作的本身便是包容不同意见间博弈的求同过程。这种通过发表不同意见引导案件向有利于被追诉人方向发展的行动恰恰能够体现出律师辩护的作用和精髓，而论辩、商谈则是律师辩护内核的外在表征。因此，“竞合式辩护”的基本蕴含包括了辩护主体、辩护目标和辩护方式。

一、辩护主体的身份限定

认罪认罚案件中，律师辩护的目的是通过导入对案件关键部分的理解和认同，最终形成处理结果的共识。按照哈贝马斯的法律商谈理论，主体间意欲达成理性共识首先必须具备相应资质，即能够提出可理解性、真诚性、真实性和正确性商谈表达的“先验共识能力”^[5]。其中真诚性、真实性和正确性作为行动有效性三要素贯穿于主体间的论辩过程中，呈现出经验性的特点。可理解性则要求通过可理解的表达使听话人能够揣测出说话人的意图，而为了使听话人更好的领会这种表达，说话人需要使听话人能够理解其表达背后的理由和有效性声称。只有具备了“先验共识能力”的主体才有可能通过有效的沟通最终达成共识。法律意义与其说完全取决于立法者的个人意志，毋宁说取决于特定法律制度环境下司法运行中通过法律解释进行的凝练，而制度环境某种程序上受制于法律共同体的认识、判断和意图^[6]。律师辩护便是通过论辩的方式针对现实情境的不确定性和法律规范的不完善性提供的一种合理的解决方案，最终在先验共识能力的引导下与法律共同体达成共识。

相比于普遍案件，认罪认罚案件的辩护重心前移至审前阶段，主要于控辩双方之间展开。由于缺乏第三方的居中裁判，自主商谈便成为控辩双方于审前阶段互动的主基调，而此时作为法律共同体的检察官与律师的先验共识能力便成为控辩双方达成案件处理共识的基点。包括检察官与律师在内的法律职业共同体的先验共识能力发端于共同的法律学识熏陶、类似的职业经验浸润以及共同的法治精神信仰，使得共同体成员具备类似的法律技巧和法治观念，相互间在思维模式、处遇方式上潜移默化地趋同，从而强化了成员彼此间的理解和认可，在面对类似情况时更有可能产生相似的判断和评价。这种经过法律专业训练所形成的先验共识能力有助于控辩双方在排除外界干扰和强制的前提下在规则框架内自发进行论辩，例如司法实践中法官、检察官偶尔会建议被追诉人聘请律师，初衷便是与律师的沟通更容易得到彼此的理解和认可。真正意义上的审前阶段的共识只能在检察官与律师之间形成，没有律师参与的控辩协商由于被追诉人缺乏先验共识能力，量刑建议可能演变成检察官单方意志的产物。即便被追诉人具备一定的法律背景，甚至具有一定的辩护经验，仍难以胜任自我辩护，例如曾经作为刑事辩护律师的李庄，同样需要聘请律师为其辩护^[7]。

因此，认罪认罚案件的辩护主体应当由律师担任，无论是值班律师抑或委托律师，均应当承担起与检察官展开论辩的主要职责，而非作为认罪认罚具结书的“见证人”或认罪认罚合法性的“背书方”。

二、认知纠偏的宗旨聚焦

人们的认知并非总是能够准确的反应自身和客观世界，反而容易受到情境的影响出现失真现象，导致认知形成偏差。这种认知偏差能够通过心理训练加以限制，但无法完全消除。即便受过专业法律技能训练、相比常人更富理性思维的司法工作人员，也无法在司法实践中完全克制。锚定效应、首因效应均属于在刑事诉讼程序中经常出现的认知偏差。锚定效应指信息决策者在一定情境中受初始信息的影响易作出向其趋近的认知偏差^[8]，表现为对于类似事物的思维定势或思维惯性。刑事诉讼程序中，锚定效应突出表现为追诉机关有罪推定的思维惯性。毋庸讳言，我国长期以来奉行侦查中心的流水式犯罪追诉模式，绝大多数侦查机关抓获的犯罪嫌疑人最终均被定罪处罚，导致侦查人员逐渐形成了有罪推定的心理预判；加之客观上其中的冤假错案比例较低，进一步加剧了侦查人员的认知偏差，侦查中更注重搜集有罪和罪重证据、忽视无罪和罪轻证据，最终形成富含证明嫌疑人有罪和罪重信息的案卷材料。这种充满相对片面信息的证据载体移送至检察机关后，成为检察官接收案件信息的第一印象，这类信息也因为接收顺序的优势对检察官的认知产生重要影响^[9]。

认罪认罚案件中量刑协商涉及大量的信息交互和决策判断，消除控方人员的认知偏差成为律师辩护的重要目标。律师通过适时启动认罪认罚程序，及时提交辩护意见，使对被追诉人的有利信息和不利信息在检察官认知过程中形成博弈竞争，最终在信息交互过程中达到均衡。对于符合认罪认罚条件的案件，律师应当在与被追诉人充分沟通取得共识的前提下，主动启动认罪认罚程序，防止检察官形成对被追诉人不利的“初始偏见”^[10]。除几类特殊性质案件和“认罪认罚不足以从轻处罚的”案件，其他案件的被追诉人认罪认罚后均应得到从宽处罚。但不论司法工作人员是否决定从宽处罚，对被追诉人认罪认罚的意愿均应接受。根据法律规定和最高人民检察院官方意见，被追诉人“有权申请适用认罪认罚从宽制度，但最终是否适用即是否对犯罪嫌疑人或者被告人从宽处罚，由司法机关根据案件情况依法决定^[11]。”同时根据《指导意见》，认罪认罚从宽制度适用于包括侦查、审查起诉和审判的刑事诉讼全阶段，每一阶段的司法工作人员均应当履行告知诉讼权利和认罪认罚相关法律规定的义务。被追诉人及其辩护律师在侦查阶段可以向侦查人员表达认罪认罚的意愿并提交书面法律意见，该意见应当纳入案卷材料。这使得案卷材料中的信息更加全面、客观，更重要的是案件材料将包含律师对于案件的评价和判断，对被追诉人有利和不利的信息同顺位进入检察官的认知领域，能够一定程度上纠正信息单一所造成的认知偏差。司法实践中，侦查机关移送诉讼卷宗后、检察机关允许律师阅卷前通常需要两至三天的扫描时间，检察官也往往在扫描后方才开始阅卷，而形成对于案件的清晰认知则需要更多时间。律师如果能够在检察官形成清晰认知前完成阅卷并与之有效沟通，强化对检察官信息输入的全面化和客观性，更有助于消除案卷材料造成的首因效应，帮助检察官形成科学的决策。有学者通过实证研究得出，有效率的决策信息供给机制，至少需要满足信息供给的竞争性、信息甄别成本的可控性和信息供给阶段的相对独立性三方面要求^[12]。其中信息甄别成本的可控性主要通过程序性制裁所形成的否定性评价以实现信息供给真实，信息供给阶段的相对独立性则建立在多元化决策的制衡基础之上，而信息供给的竞争性则主要依靠律师通过辩护行动提供具有竞争性的信息内容予以实现。此外，卷宗移送所带来的认知偏差能够通过冗余信息和倒摄抑制对认知产生反方向吸引的方式予以抵销。传播学中，冗余信息指信息传输时产生了必要信息以外的多余信息。冗余信息可能导致不必要的损耗和传播频率的降低，通常带有负面的消极意义。但在交互沟通中，冗余信息却表现为一种语用策略，往往能够带来正面的积极效果，恰当释放有助于实现良性沟通。例如量刑协商中检察官询问律师是否接受目前的量刑建议，律师并未简单回复接受或不接受，而强调某些量刑情节没有被考虑，这便是为了达到辩护目的而采取的冗余信息策略。这种策略将有利于被追诉人的“冗余信息”带入沟通领域，使之成为新的沟通焦点。

除了语用学方面的意义，律师还能够通过频繁启动控辩商谈，实现高频重复的信息输入从而影响检察官的认知。而所谓的倒摄抑制，则主要指后信息对前信息的干扰作用，律师表达辩护意见的时间节点距离检察官作出量刑建议的时间间隔愈短，便越有可能对最终的结论施加影响，这也解释了为何“最后陈述制度被我们当作包括简易程序在内的所有庭审程序中都不可或缺的一环^[13]。”因此，律师进行辩护时需要把控协商节奏，根据诉讼进程合理预判协商终点，进而在检察官决定作出量刑建议之前进行“最后陈述”。

三、法律论辩的方式要求

拥有“先验共识能力”的律师，通过提出辩护意见、反复展开商谈、发表“最后陈述”等辩护方式介入到认罪认罚案件中，力争使辩护行动具备时效性，并谋求在案件事实、法律适用层面达成对被追诉人最有利的控辩共识。司法裁判结果可以被看作是“特殊程序支配的论辩游戏的结果”^[14]。在此过程中，律师辩护的内容自然集中在案件事实、法律适用以及由此推导出恰当的处理结果，前两者涉及对内部证成之大小前提的外部证立，后者则由达成共识的大小前提经内部证成得出。案件事实的证立涉及涵盖范围广袤的法庭科学体系内容，其又可以归属于分门别类的自然科学。由于自然科学法则无法通过纯粹的逻辑推演规则进行预设，此时需要将其过渡至专门对事实问题进行证立的证据规则，即受制于法律论辩的经验推论法则。案件事实作为既往的纯客观的存在，其中能够被思维和意识所感知的部分构成了可以用于构建法律推理过程的法律事实。

可以说，法律事实之所以能够脱胎于案件事实，主要通过选择陈述的方式使判断者意识到被陈述的事实在法律上的重要性^[15]，因此被赋予了可陈述性和经验性的特点。由于案件事实发生在过去的某一时刻，无法被直接感知和亲眼所见，必须转化为可直接作为裁判结果形成素材的法律事实，而证据便成为连接案件事实与法律事实的桥梁或将案件事实折射出法律事实样态的“镜子”，事实认定者只能通过证据进行经验法则范畴上的推论以对事实发生的可能性作出盖然性裁断^[16]。因此，法律事实与其说是客观现实在法律领域中的“投影”，毋宁说是诉讼过程中交互论辩的主观诠释的产物，其中至少涉及不同利益诉求者间的博弈、证据诠释者的主观判断、说服责任的要求以及论辩对手的限制等因素。有学者根据律师是否提出新的事实或诉讼主张将辩护分为积极辩护和消极辩护^[17]，站在博弈论角度，这种划分能够体现出律师作出了不同的博弈选择。“最好的防守是进攻”，与其论辩控方提出的事实不成立或与案件无关，不如直接提出一项于己有利的事实推翻对方主张。因为前者建立在论辩者主观判断和评价之上，不同诉求、不同利益集团的代表可能出现见仁见智的判断，而后者则建立在客观事实基础之上，不同的人能够得出相对普适的评判。律师在认罪认罚案件中首先应当进行消极论辩，以判断案件是否具备认罪认罚的事实基础，在此基础上再进行有的放矢的论辩。盲点效应揭示出，人们聚焦在某一类事物时，越是集中精神，越有可能忽视其他事物。由于被追诉人主动认罪的影响，律师有可能会过分聚焦于控方证据而忽视无罪证据，最终导致错误认罪。因此，律师在对控方证据展开消极论辩的同时，需要适度展开积极论辩，注意搜集可能使被追诉人无罪的证据。证据信息仅仅能够反映案件事实发生的概然性和或真性，不同的证据组合或证据解释可能映射出完全不同的法律事实。与检察机关不同，法律并非赋予律师提供不利于被追诉人的证据以及对证据作出不利解释的义务，律师需要根据执业经验和职业素养筛选出可能导致有利结论的证据信息，使之组成逻辑完整的证据链条，并对其进行合理化解释，最终与检察官达成对被追诉人较为有利的共识。

与此同时，律师的根本目的在于说服检察官接受己方主张，而非独白式的自说自话，说服责任要求律师对于经验事实的论辩对象应当包含尽可能完整的证据信息，并且在对证据进行诠释时选择相对理性而非充满情感的消极修辞语句，因为消极修辞语句强调事实的平铺直叙，积极修辞语句注重价值的丰富渲染，如欲建立事实命题与价值判断之间的联系，则会使控辩商谈由于陷入至今无解的“休谟问题”的困扰而破裂^[18]。控辩协商的交互性决定了律师与检察官具有相互说服的意图和行为，而检察官则在此过程中毫无疑问地占据了主导地位^[19]，律师的论辩势必受其限制和影响。控辩双方由于职能差异往往会呈现出信息不对称的状态，律师需要尽可能全面掌握控方获取的全部证据信息，才可能得出更为客观、理性以及检察官可能接受的结论。按照真理符合论，案件的现实情境土壤并非必须与法律规范所涵摄的范围具备同构关系，而更关乎于言说者与听众之间“对于法律论证的方法和结论”是否能够达成共识^[20]。

法律适用的难题源于“过去”产生的法律规范如何准确适用于“现今”的法律事实，而法律规范又构成法律论辩与法律效力形成联系的媒介^[21]。由于法律规范产生的时代背景和针对的现实情境均来自过去，而源自生活世界的案件事实又是随着时代发展不断滚动翻新，两者之间如何有效衔接成为法律论辩需要解决的问题。控辩双方需要通过论辩消除影响定性的思辨性分歧和影响定量的实践性分歧，律师辩护的作用便是在分歧消弭过程中引导结论向有利于被追诉人的方向发展。与司法工作人员不同，律师的论辩方向不需要也无法具备中立性，在法律事实达成共识基础上，律师需要将于己有利的法律规范导入论辩。

简易案件中，律师通过语义学解释便能够发掘出相应的法律规范；复杂案件中，律师则需要通过目的解释、历史解释等解释规准明确能够将法律事实涵摄其中的法律规范^[22]。当出现两个以上相互竞争的解释结果时，控辩双方的偏向性便得以显现，尽管律师此时竭尽所能说服对方作出退让，但共识并非各方一味强调己方利益、拒绝任何妥协情况下的产物。此时律师除了作出能够自圆其说的法律论断外，还需要运用法律共同体的“先验共识能力”判断出何种妥协更有可能使对方接受，亦即控辩双方的“共识点”位置。次优理论指出，在无法完全满足所有外部前提下，一味朝着最优方向努力无法实现帕累托最优的结局。

换言之，在无法左右对方意志的情况下（左右对方意志明显是一个实现最优结局的外部必要条件），适度的妥协而非强硬的对抗往往能够取得更佳的效果。达成思辨性共识意味着控辩双方建立起认罪的基础，解决如何量刑的实践性问题则需要通过后果主义论辩和融贯性论辩，因为刑罚本身便带有强烈的价值属性^[23]。律师通过后果主义论辩和融贯性论辩挖掘出与法律价值和法律原则相适应、对被追诉人最为有利的量刑结果，并通过提供于己有利的过往案例将案件推入判例的惯性轨道。由于是否认罪的根本性问题已得到解决，量刑共识相对容易达成，律师通过合理论辩具有获得良好效果的更大可能性。

—  参考文献  —

[1]张智辉：《认罪认罚从宽制度适用的几个误区》，载《法治研究》2021年第1期。

[2]胡云腾：《为刑事辩护制度健康发展提供有力司法保障》，http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2019-04/17/content_7833226.htm，最后访问时间：2020年7月2日。

[3]陈常燊：《互惠的美德—博弈、演化与实践理性》，上海人民出版社2017年版，第137页。

[4]郭烁：《二审上诉问题重述：以认罪认罚案件为例》，载《中国法学》2020年第3期。

[5]刘晗：《哈贝马斯基于交往的话语理论及其规范问题》，载《上海交通大学学报》2010年第5期。

[6][比]马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第272页。

[7]李奋飞：《论“表演性辩护”—中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，载《政法论坛》2015年第3期。

[8]汤媛媛：《警惕刑事审判中的锚定效应》，载《人民法院报》2020年3月5日。

[9]这便是认知心理学上的“首因效应”，即交往双方形成的第一印象对交往关系的影响。

[10]这主要指裁判者在正式审判之前, 由于在法庭审判之外接触与案件相关之事实，而形成对案件先入为主的判断。具体到认罪认罚案件，意指检察官在收到没有辩护意见的案卷材料后形成的预断。

[11]《认罪认罚从宽制度适用若干问题解析（上）》，载《法制日报》2020年4月29日。

[12]杨彪：《司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应》，载《中国法学》2017年第6期。

[13]所谓倒摄抑制，反映了这样的心理学原理：对一个人影响最深的一般是最后进行陈述的人。关于倒摄抑制对于认知偏差的抵消关系，详见元轶：《庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差》，载《政法论坛》2019年第4期。

[14][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第287页。

[15][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第160页。

[16]张保生：《事实、证据与事实认定》，载《中国法学》2017年第8期。

[17]陈瑞华：《论刑事辩护的理论分类》，载《法学》2016年第7期。

[18]休谟问题，指从“是”能否推出“应该”，即从“事实”命题能否推出“价值”命题。它是休谟在《人性论》中提出的著名问题，至今仍未有效破解。详见[英]大卫•休谟：《人性论》，贺江译，台海出版社2006年版，第74-191页。

[19]关于检察官的主导责任，详见汪海燕：《认罪认罚制度中的检察机关主导责任》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期；顾永忠：《检察机关的主导责任与认罪认罚案件的质量保障》，载《人民检察》2019年第18期；李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，载《法学评论》2018年第6期。

[20]雷磊：《新修辞学理论的基本立场—以佩雷尔曼的“普泛听众”概念为中心》，载《政法论坛》2013年第2期。

[21][德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第339页。

[22]关于刑法解释问题，笔者比较赞同冯军教授提出的刑法教义学观点。由于本文主要研究程序法而非实体法，故在此不做赘述，相关内容详见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期。

[23]关于刑罚的价值属性，参见赵秉志、陈志军：《刑罚价值理论比较研究》，载《法学评论》2004年第1期。

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