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认罪认罚从宽制度中“竞合式辩护”问题探讨（二）

“竞合式辩护”的实质功能

2021-05-14

概述

认罪认罚从宽制度设立的初衷之一便是通过贯彻宽严相济的刑事政策以减少对抗^[1]，过于强调对抗性的辩护方式可能无法与制度运行兼容，也难以取得良好的效果。此类案件中，律师的辩护行动较难产生被追诉人立即无罪释放的震撼效果，但律师每一次全力投入的辩护行动，通过对案件细节的抽丝剥茧和辩护策略的缜密研究，将关切到当事人的切身利益，最终可能惠及整个法治环境。有学者将控辩审三方比作黑格尔哲学中的正反合关系，其中指控意见是肯定，辩护意见是否定，裁判结果是包含两者的合题^[2]。认罪认罚案件则是通过将这一关系前置于审前阶段，通过控辩之间否定、否定之否定的论辩，最终形成控辩合作之命题的过程。因此，认罪认罚案件的律师辩护行动呈现出以论辩、商谈的形式与控方展开适度对抗的竞争式辩护和谋求互惠性的合作式辩护交叉运行的局面。这种竞争与合作都是附条件和相对的。竞争并非单纯为了赢得对抗以压倒对方，而更多体现出一种在相互论辩的形式中寻求事实真相的稳定状态；合作则多建立在以自身利益最大化为前提的有限度合作。站在博弈论角度，控辩双方这种竞争中有合作、合作中有竞争的博弈被称为竞合博弈^[3]。职是之故，笔者将这种辩护行动总结为“竞合式辩护”，并以“论辩—互惠商谈”视角试析之。

“竞合式辩护”的实质功能

一、揭露真相的价值追求

德肖维茨在《致年轻律师的信》中坦言：“称职的律师必须为其当事人做任何不为法律或法律行业规则所禁止的事情”^[4]。这句话揭示出律师在辩护过程中需要承担两项义务：一是忠诚性义务，竭尽所能地维护当事人的合法权益；二是合法性义务，不允许从事法律明令禁止的活动。之所以要求律师承担合法性义务，主要基于法律价值的综合权衡。法律通过调整当事人间的权利、义务，进而关涉到个人利益和社会秩序，律师作为享有法律服务的垄断从业者，对法律的有序运行起到重要作用。基于工作性质的特殊性和享有的执业垄断权利，律师必然需要承担起相对于其他从业者更多地对公众负责的义务，即基于维护当事人利益的职业专注义务和兼顾公共利益的公共责任^[5]。也有学者将两项义务划分为对当事人的忠诚义务和对法庭的真实义务，真实义务又可以划分为积极的真实义务和消极的真实义务。积极的真实义务表现为“作为”的方式，主要由公诉机关承担；消极的真实义务表现为“不作为”的方式，包括律师在内的诉讼当事人均需承担^[6]。

我国2018年《刑事诉讼法》第44条概括规定了律师的真实义务，主要涉及禁止辩护人从事伪造证据的消极不作为责任。《律师法》第2条、第3条不仅规定了律师应当“维护当事人合法权益”的忠诚义务，也赋予了律师“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”“以事实为依据，以法律为准绳”的真实义务，而这同样也是司法工作人员应当履行的职责。真实义务使律师和司法工作人员的职业伦理产生交集，形成了彼此共同的价值追求，从而营造出合作的前提和商谈的“话语情境”。因此，身兼保障个人权益和维护公共利益双重职责的律师，更加注重通过“反复权衡，互相求证”的沟通技巧和“讲道理”式的修辞手法，通过与控方“反复进行克制性、互动性对话和论证”，实现“和而不同、互利共赢”，“展现了主体间的互动特质和共鸣效果”^[7]，尤其在办理认罪认罚案件中更加容易展现出这种双重职责。一方面，对于符合条件、当事人同意认罪认罚的案件，律师应当积极促成认罪认罚从宽制度启动，通过与检察官反复沟通协商寻求有利于当事人的程序处理和量刑意见，维护当事人权益；另一方面，律师需要将身份“投射”至公诉人员进行换位思考，获悉对方的利益关注点，以实现将心比心式的交融性理解，寻求双方利益的最大公约数。这主要体现在认罪认罚的事实基础和自愿性确认。美国的辩护交易制度要求有罪答辩应当系被追诉人自愿作出，并且需要具备事实基础^[8]。

认罪认罚从宽制度同样未改变我国刑事诉讼对于事实真相的态度，不论被追诉人是否认罪认罚，司法工作人员均有义务首先确认案件的事实基础。《刑事诉讼法》第201条规定了法院对于认罪认罚案件量刑建议的处理，其中第（一）项涉及认罪认罚不具备事实基础，第（二）（三）项涉及被追诉人认罪认罚自愿性问题。《指导意见》中也强调了检察机关在审查起诉阶段对于上述内容的审查义务。认罪认罚不自愿意味着被追诉人的诉讼权利可能遭受侵害，这同样可能导致案件的事实根基产生动摇，使事实真相掩埋于非自愿认罪构筑的虚假情形之下。中国刑事诉讼致力于追求案件事实真相和法律统一适用的基本价值取向不可能发生动摇^[9]。作为强职权主义国家，追求事实真相体现了维护社会公共利益的根本价值追求，也是司法机关工作人员职责所在，有损于职责履行的事项势必引发强烈排斥，这一点与律师在认罪认罚从宽制度中的职责产生了共鸣，实现了公共利益与个人权益的价值交融。律师在认罪认罚从宽制度中的真实义务同样体现在确认认罪认罚的事实基础和被追诉人认罪认罚的自愿性方面，引导不具备事实基础的案件和被追诉人不认罪案件通过完善的法庭审理程序发现事实真相，有利于维护被追诉人的合法权益。

因此，律师在认罪认罚案件中并非单纯的“见证人”或“协商人”，而是与司法工作人员具有共同价值追求、赋予制度运行合法性的实质参与方。检察官和律师，应当是客观公正的文化表征，是社会道德原则的灵魂和化身，他们对刑事诉讼的进程具有举足轻重的影响力。律师的辩护工作需要确保案件朝着揭露真相的方向发展，这承载了认罪认罚案件中控辩双方进行互惠合作的内源动力。

二、提升效率的导向趋同

刑事诉讼程序虽然无法对律师辩护的细节进行调校，但能够对其运行过程提供制度性框架。社会向度上，程序法赋予了刑事案件的原告和被告以检察官和被追诉人的角色出现在法庭之上，法官作为裁判者在原告和被告及其代理律师的协助下发现事实真相；实质向度上，控辩双方通过策略性行动尽可能展开于已有利的论辩，法庭对此综合评价后作出裁判；时间向度上，案件需要及时得到解决，审理期限既不应过于仓促，也不应久拖不下^[10]。角色分工的差异和追求结果的不同可能会加剧控辩双方的对抗和撕裂，而“高效率法律制度”这样一种普遍关切则成为各诉讼参与方共同关注的目标^[11]。

对于被追诉人来说，刑事诉讼程序的延长会使其“由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，”而律师辩护将更有可能促进控辩协商达成，因为辩护律师更有可能帮助被追诉人“准确地估计审判的大概结果”^[12]。诉讼成本和诉讼结果的不确定性是左右控辩协商是否达成的重要因素。对于应当适用认罪认罚从宽制度的案件，被追诉人认罪认罚的诉讼成本主要在于其几乎放弃了无罪释放的机会，因为案件的裁判结果几乎不存在变数（但并非绝对），而获取的收益则可能是立竿见影的程序从简和未来可期的量刑从宽。律师通过释明认罪认罚的权利义务以及由此而来的法律后果，在确保被追诉人认罪认罚的自愿性上与追诉机关形成双重保障，更有利于及时启动简易类审理程序，防范被追诉人无故反悔，有效提升诉讼效率。同时，检察机关也需要律师及时提出辩护意见，并与律师就案件事实、法律适用以及量刑情节等方面进行审前论辩。双方在刑事诉讼较早阶段对容易产生分歧的部分予以澄清并达成共识，有助于检察机关及时根据案件情况采取更富效率的工作方法，并且事实的澄清也有助于其合理量刑建议的出具，进而提升法庭采纳的比率。对于不适用认罪认罚从宽制度的案件，如果被追诉人尚未认罪，律师通过论辩、商谈等方式与检察官沟通，说服对方及时终结刑事诉讼程序，作出不起诉决定。

如果被追诉人已经认罪，律师需要以被追诉人能够理解的言语向其释明：一是基于辩护职责，自己将在法庭上进行无罪辩护；二是如果被追诉人不同意，有权解除委托或要求更换辩护人，如果同意将需要承担无罪辩护有可能导致的程序性和实体性后果。同时，律师应当在开庭前与检察官对认罪认罚的基础性问题展开商谈，告知对方自己准备进行无罪辩护，说服对方作出不起诉决定。尽管某省市出台的认罪认罚相关文件中，已明确指出律师进行无罪辩护的，案件应当适用普通程序进行审理^[13]。但由于普通程序仍然会集中于控辩双方产生分歧的部分，并且此类案件容易出现被追诉人认罪后反悔的情形^[14]，律师此举能够有效防止程序反转所引发的诉讼拖延。

三、互惠合作的外部效应

外部效应指一个人的行动可能会对他人产生影响。按照使他人受益还是受损，可将外部效应划分为正外部效应和负外部效应。传统的博弈论便源于外部效应。在无限次重复博弈中，互惠性（reciprocity）是促成合作成为纳什均衡的支撑机制，它通过友好、报复、宽恕和清晰等策略解决了博弈双方的合作问题^[15]。友好是双方产生互信合作的基础；惩罚性报复能够对对方可能采取的背叛行为产生威慑；宽恕有助于消除微小的隔阂；清晰使双方的沟通易于理解。其中“强互惠包含着双重因素，有条件合作和利他主义惩罚”，社会价值取向偏向于合作；弱互惠则的行为主体更加关注利益回报的时效性和等价性，虽然同样强调合作，但社会价值取向偏向于竞争，强调个人利益最大化^[16]。认罪认罚从宽制度以合作性司法理念为基础，体现出对控辩合意的推崇^[17]，互惠性能够成为各方合作的支撑点，律师也需要通过辩护行动使诉讼各方达成互惠性合作。《指导意见》要求“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人意见”，是否“赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考量因素”。

人民检察院在对认罪认罚案件进行审查时，需要审查被追诉人“是否向被害人赔礼道歉”。在某些涉及被害方赔偿的案件中，例如交通肇事案，律师需要促成被追诉人与被害方达成合作。而此时的合作属于强互惠性合作，律师通过促成被追诉人以单方支付必要的经济赔偿和赔礼道歉的方式给予被害方利益，此时被追诉人得到的回馈一方面体现为弥补过错的心理慰藉，另一方面则是取得了被害方的谅解。尽管被害方的谅解无法带来即时的利益，但其外部效应可能会使被追诉人收获相对有利的案件处理结果。区别于不计回报、完全善意的利他主义，虽然强互惠者多数情况下并非背叛者的对手，但往往会出现没有利益冲突的第三方对于背叛合作的人进行惩罚，即使这可能导致自己付出高昂的成本代价^[18]。在被追诉人与被害方进行和解的过程中，检察机关便充当了这一角色。如果被追诉人拒绝进行赔偿和道歉，则无法获得被害方的谅解，检察机关便可能以此为由拒绝适用认罪认罚从宽制度，并且出具较重的量刑建议。通过对背叛合作者进行惩罚，使得背叛所带来的收益低于可能随之遭受的可置信威胁^[19]，从而抑制背叛合作者逃避责任的行为，即便此举可能造成资源的损耗。

因此，在被追诉人多数身陷囹圄，其家属缺乏沟通能力的情况下，律师需要代表被追诉方积极与被害方进行商谈，发现被害方经济需求和被追诉方支付能力的平衡点，促成双方实现和解。相比而言，控辩双方的合作则属于相对自利的行为。具备适用条件的认罪认罚案件，检察官和律师尽管也强调各自利益最大化，但双方能够按照互惠性的要求考虑对方利益并给予必要回报。同时，控辩合作过程中不可避免的存在无法获得相应回报的风险，例如被追诉人认罪认罚后检察官机关却因各种原因没有出具较轻的量刑建议，此时需要律师通过法律共同体所特有的“先验共识能力”带来的共同价值观，通过引导合作的进行提升彼此间的信任感。同时，弱互惠合作掺杂着竞争与合作，有时需要一方首先表态以最小化竞争带来的影响，因为“单向的利益流动能够减少冲突现象的发生”^[20]，例如检察官很难在被追诉人未认罪时作出任何承诺，此时律师建议被追诉人首先认罪可能是控辩建立合作的基础。总而言之，律师通过作出于控方有利的辩护行动（前提是不损害被追诉人利益），引导对方作出于已有利的决定，从而实现相互的积极外部效应。

—  参考文献  —

[1]张智辉：《认罪认罚从宽制度适用的几个误区》，载《法治研究》2021年第1期。

[2]胡云腾：《为刑事辩护制度健康发展提供有力司法保障》，http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2019-04/17/content_7833226.htm，最后访问时间：2020年7月2日。

[3]陈常燊：《互惠的美德—博弈、演化与实践理性》，上海人民出版社2017年版，第137页。

[4][美]艾伦•德肖维茨：《致年轻律师的信》，单波译，法律出版社2018年版，第162页。

[5]卢少锋、冯雷：《论辩护律师的真实义务》，载《河南社会科学》2019年第12期。

[6]关于律师的忠诚义务和真实义务，详见郭恒：《辩护律师忠诚义务论》，对外经济贸易大学2019年博士学位论文。

[7]杜宴林：《司法公正与同理心正义》，载《中国社会科学》2017年第6期。

[8]史立梅：《美国有罪答辩的事实基础制度对我国的启示》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[9]魏晓娜：《冲突与整合：认罪认罚从宽制度的本土化》，载《中外法学》2020年第5期。

[10]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第287-288页。

[11]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版。

[12][美]理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第836-837页。

[13]《江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第42条规定：普通程序适用条件。对于被告人认罪认罚，案件事实清楚，证据确实、充分的案件，符合下列情形之一的，人民法院应当适用普通程序：（1）辩护人进行无罪辩护，被告人不同意无罪意见，坚持认罪认罚的……

[14]例如有司法实务人员经调研，发现某些案件中被告人当庭认罪认罚，却对某些事实不予认可，导致阻却认罪认罚程序适用的效果。详见徐明敏：《认罪认罚从宽制度诉讼效率全流程提升的困境与出路》，载《全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》。

[15][美]肯•宾默尔：《博弈论与社会契约—公正博弈》（第2卷），潘春阳等译，上海财经大学出版社，第301、357页。

[16]陈宏波、罗辉：《国内外强互惠理论最新进展及其评述》，载《科学与管理》2014年第6期。

[17]赵恒：《量刑建议精准化的理论透视》，载《法制与社会发展》2020年第2期。

[18]王覃刚：《强互惠理论的扩展》，载《中国工业经济》2007年第3期。

[19]韦倩：《强互惠行为与人类合作的演进：拓展与创新》，载《理论学刊》2016年第3期。

[20]邹文篪、田青、刘佳：《“投桃报李”—互惠理论的组织行为学研究述评》，载《心理科学进展》2012年第11期。

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