“法律+造价”全过程工程咨询模式初探
——造价技术支持下的项目全过程法律风险管控
2021-05-26
我国大力谋划建筑业规范化发展，为此，陆续发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》等系列文件。上述文件鼓励发展多种形式的全过程工程咨询，但是从项目管理的全生命周期看，只有法律和造价咨询贯穿项目管理的始终，其他如设计、勘察等均为阶段性工作。所以，以造价技术为支撑，以法律视角审视项目管理，构建以造价管控为引导的全过程法律风险管控机制，有利于促进建筑业供给侧结构改革，促进建筑业持续、健康、规范发展。
一、“法律+造价”全过程工程咨询模式的必要性
（一）动态合规管控的需要
目前，建筑业改革进一步深化，全过程工程咨询模式的鼓励实施、工程总承包模式的大力推行、造价改革方案的出台，都在改变着建筑业发展的传统业态，对项目策划、决策、实施、运维提出了更高的合规管理要求，其核心是过程动态管控，传统业态模式下法律与造价分离的服务模式，主要以静态的合同审核和招标阶段控制价出具为服务重点，已经很难适应新业态的需要，亟需在造价技术支持下，以法律视角，实现动态合规管控，动态履约管理。
（二）全面风险管控的需要
工程总承包模式下，承发包人之间的风险责任承担，相比较传统模式，存在风险界限交叉、责任边界交融、价格调整复杂的特点，致使风险管控呈现出综合能力需求，但究其综合性，并不是全专业要求，应是有导向的关键控制，即法律是全面风险管控的关键，造价是风险管控的导向标。“法律+造价”模式下，法律问题提示成本控制事项，成本变化引导法律风险管控焦点，两者跨界联合，方可实现新业态下的有效项目风险管控。
（三）有效化解争议的需要
建筑业规范化发展是循序渐进的过程，建筑业长期存在的不规范事项的杜绝并不是一蹴而就，争议仍会频发。从争议发生的诱因看，因工程价款引发的争议居多，但是在传统静态管理模式下，法律和造价没有深入项目动态过程管理，使过程中的争议未及时解决，积少成多，积重成疾，以致工程结算阶段矛盾激化，集中爆发，由此引发的“承包人跑路”、“农民工讨薪”、“节日群体事件”时有发生，若在新业态形式下，依然采取传统模式，上述问题依然会频频发生，而成为建筑业规范化发展的掣肘，所以需要“法律+造价”模式下的动态管控，在过程中化解争议，以减少积弊，助推建筑业规范化发展。
二、“法律+造价”全过程工程咨询模式的可行性
（一）法律风险客观存于造价管控的全过程
法律风险客观存在于项目管控的各个环节，造价管控作为项目管控的关键环节，法律风险与造价管控相交融，两者之间因果相连，紧密相关。造价管控目的是项目履约，法律风险管控的目的与此具有一致性，之外还兼具合规目的。两者的交融状态，管控目的一致性，合规目的的弥补性，为“法律+造价”的跨界融合建立了密不可分的纽带。
（二）造价变动是法律风险管控的核心要素
建筑业是一个造价变动因素频发的行业，这些因素的产生往往不会立即产生造价变动，当多因素叠加，造价变动迟发。但是，造价管控往往认为这些因素还未实际造成造价变动，而忽视这些因素，例如：零星的误工、窝工，一旦发生造价变动，因缺乏对诱发因素的过程资料，而致使造价难以明确是否调整，如何调整。但是，法律视角下这些因素很容易成为焦点问题，并以证据思维方式审视这些因素，书面固定这些因素，即法律在分析问题的视角，解决问题的思维方式上补充了造价管控的不足，为“法律+造价”的跨界融合创造了融合价值。
（三）造价是法律风险管控的有力技术支撑
项目管理是在专业技术支持下的管理学科，工程实务中法律风险管控作为项目管理中的重要环节，离不开工程专业技术支持，特别是造价因素与法律风险息息相关，若仅以法律思维、视角、方法解决工程实务问题，而忽视造价技术支持，仅能完成归责分析，却不能科学解决价款争议，达不到定纷止争的目的。所以，项目管理实务专业性和技术性特点，为“法律+造价”跨界融合提供了融合的土壤。
三、“法律+造价”全过程工程咨询模式的着力点
（一）着力于动态履约管控
“法律+造价”的融合针对的是项目管理过程，所以必须是动态管理的概念，再者法律风险管控核心是履约管理，造价是履约管理的经济价值体现，履约的依据是合同。所以将静态的合同管理，上升为动态履约管控，必然是“法律+造价”全过程工程咨询模式的切入点。
（二）着力于综合绩效评价
当前，涵盖资本运作和运维的项目大量兴起，此类项目一般将绩效评价分为建设期评价和运营期评价。绩效评价体系和标准作为项目合同中的重要约定，却存在忽视项目需求，项目软性评价指标模糊，造成项目绩效评价软性考核指标操作性差，偏重造价考核、运维支出考核等硬性指标的现象，将来极易造成承发包人之间在绩效考核方面的争议。针对存在的上述问题，法律当以平等、公平、意思自治的思维，判明软性考核指标，并在造价技术的支持下使得项目绩效评价回归项目需求，实现软性指标和硬性指标的综合考量。所以，综合绩效评价自然成为“法律+造价”全过程工程咨询模式的着力点。
（三）着力于新的发展理念
目前，我国大力提升发展质量，可持续发展、绿色发展、低碳发展、安全发展理念深入经济和社会生活各个环节，建筑业也不例外。随着上述理念的推行，衍生了相关的要求，例如对项目的节能要求，这些要求大多数没有在计价规范或定额中体现，同时市场上也很难找到反映社会平均水平的价格信息。有鉴于此，如何既满足国家政策引导，又能匹配项目的需要，则需要运用法律分析方法，准确理解国家政策，并在造价技术支持下，寻求社会公允价格，实现落实新发展理念要求的定量判定，在合同中明确价格构成，使新发展理念以工程量清单的形式，融入项目履约。所以，新发展理念的落实必然是“法律+造价”全过程工程咨询模式的着力点。
四、造价为导向的全过程法律风险管控机制构建
（一）实施动态履约风险管控
建筑业，在发包人和总承包人层面适用版本合同，总承包人与分包人层面多适用总承包提供的格式合同。传统理念下，无论是版本合同还是总承包人提供的格式合同，均为静态概念，法律风险防控的视角仅局限于合同条款本身，并不考虑项目实际和合同的实际履行，同时造价也将关注重点放在了前期的招标价格控制和后期的竣工结算控制，缺乏过程控制，最终造成过程矛盾，集中于竣工结算阶段解决，造成竣工结算久拖不决，争议激化。所以，应该在“法律+造价”跨界融合的模式下，实施动态合同风险管控。
合同约定与项目实际的匹配。建筑业合同关键条款为工期、工程量计量、工程款中支付、支付周期、过程结算、竣工结算等条款。在行业惯性下，这些条款的约定，多采取行业通行做法，很少就项目个例情况进行分析后形成合同条款。所以，合同约定偏离项目实际，造成履约管理困难，中标合同并没有实际履行，虽然司法解释解决了出现该问题时的裁判思路，但是并不能解决出现该问题的原因，所以，在“法律+造价”跨界融合的模式下，缔约过程中充分考虑项目实际，以造价技术，结合发包人的投资计划和资金情况，分析项目付款条件、工期与付款周期的匹配、付款周期与计量周期的衔接、过程结算与竣工结算的一致性，引导根据项目实际情况，承发包人达成上述关键条款的约定，使之具备履约的可行性，减少签署合同不履行或不严格履约的现象，减少不履约或不完全履约的风险发生。同时，将这种管理向总分包人之间延伸，实现两个层面合同之间的匹配，消除总包合同与分包合同之间的矛盾约定，减低分包层面的履约风险，实现合同本身的风险管控。
合同约定和项目变化的匹配。建筑业是一个变化因素频发的行业，不可预见的地质障碍、不可抗力、情势变更、项目变更情形在项目管理中十分常见，这些情形会在一定程度上改变原合同约定的内容。在传统的模式下，承发包人、总分包人之间往往忽视这种过程变化，同时也因发包人、总承包人处于相对优势地位，而滥用地位优势，造成承包人、分包人不能及时取得签证，只能将发生的变化在工程竣工结算中一并予以主张，这时往往存在量价不清的情况，同时主张的工程款数额也较大，极易造成矛盾激化，项目竣工结算久拖不决，由此引发承发包人、总分包人之间的诉讼频发，整个合同的履行处于收尾阶段时产生崩解，给人留下项目管理一塌糊涂的印象。所以，在“法律+造价”跨界融合的模式下，需要以法律视角审视项目变化，运用证据规则，将项目变化以洽商记录、工程联系单、会议备忘录等形式固定，将法律事实清晰记录，并以造价技术分析变化对于造价的影响，及时确定量价变化，形成量价清楚、具备合同效力的文件，使之符合施工合同惯行的对于“合同组成和优先效力”的约定，以形成时间在后的文件，补充合同约定，弥补项目变化对合同约定的改变，避免矛盾集中爆发于项目收尾阶段，使项目善始善终。
专家人员和争议解决的匹配。项目管理是一个环环相扣、各方关系协调推进的过程，过程中势必涉及承发包人之间的争议解决。目前，通行施工合同中往往约定了索赔程序，有的约定了争议解决评审小组，作为争议解决的主要途径，但是实务中并没有良好的执行，主要原因是争议双方即承发包人的地位不平等、争议双方对争议解决人员的信任度不高，以及争议解决人员偏重技术专业性，造成争议双方很难以施工合同约定的方式，在过程中采取非诉讼方式解决争议。所以，争议解决的前沿视角也应放在履约管理的过程中，关注过程签证、过程计量、过程计价，并改变传统模式下，索赔程序依赖于监理技术人员，争议解决评审依赖于造价技术人员，而忽视法律作用的思维，在争议解决中以法律人员为主导，依据民法原则、《合同法》的依据，结合项目实际，分析履约情况，明晰责任边界，责任分担，风险分配，形成争议解决的方案，建立争议双方信任的纽带，并在此方案的指导下，通过监理技术人员、造价技术人员的支持，使争议核心，即价款予以明确，方案落地，以“法律+造价”模式解决争议，促进合同约定的争议解决方式有效落实。
（二）实施综合绩效评价
以造价为核心的硬性经济指标评价体系与项目需求无法良好结合，极容易造成绩效考评结果偏差，即发包人认为项目需求中的有关软性指标没有实现，项目建成了却没有达到预想的效果，承包人却认为付出了巨大成本，没有取得应有的收益。所以，项目需求中的软性指标如何在绩效考评中予以明确，并使之成为语义明确，指标可评的合同约定，加以实施，需要在“法律+造价”跨界融合下，实施综合绩效评价。
绩效考评指标与合同约定的转化。项目绩效考评指标是根据项目经济测算、项目建设方案、运营方案，预先设定的目标，是建设期和运营期的考核依据，直接影响合同约定的付款条件、标准的达成。但是，也正因其预设性，其极易陷入量化指标的惯性，侧重硬性指标，而忽视项目需求本身的软性指标，同时预设指标与项目实际不符，造成合同约定的绩效考核方式、指标，不能适应项目实际，而沦为“鸡肋条款”，造成绩效考核偏差，影响付款，产生法律风险。要克服这种弊端，需要回归项目需求，综合硬性指标和软性指标之间的匹配，使之有效转化为合同约定，所以需要以造价为支持，在绩效考核指标预设阶段，分析达成项目需求的最高限价和最低限价，并与项目的投资计划安排进行比对，剔除不合理因素，避免项目绩效考核高于或低于投入或项目需求，科学分解项目需求，特别是软性指标，例如山体修复项目中的复绿需求，一般描述为“实现多少面积的山体复绿”，并没有描述清楚山体复绿植被的密度、不同种类植被的种植层次等细化指标。在“法律+造价”跨界融合下，则可以根据造价，结合复绿方案，明确植被密度，各种类植被的层次布局，并考虑一定的变化性，赋予一定的指标调整空间，形成软性指标和影响指标相匹配的明确指标，法律则以本身独特的逻辑属性、严谨性，整理造价形成的成果，使之成为符合项目实际的周延合同约定，并根据造价预见的变化，设立指标调整约定，将造价成果转化为契约。
绩效考核和绩效考核指标的衔接。将绩效考核指标转化为合同约定后，绩效考核则是合同约定条款的履行，这一动态过程中，也会发生变化。传统模式下，一般不会考虑项目变化给绩效考核带来的变化，仅以考核结果作为依据，极易造成机械执行合同，以合同条款替代项目实际的情况。所以，当项目变化，影响预设的绩效考核指标时，则需要在造价的引导下，分析项目变化造成的绩效考核指标变化，在硬性指标变化分析的基础上，合理分析柔性指标。法律则从项目变化原因分析，厘清发生变化是属于过失、过错、第三人原因、还是不可归责于双方的原因，并根据法律归责原则，依据合同设立的指标调整条款进行指标调整，并明确指标调整后不利后果的承担方。
（三）全面落实新发展理念
可持续发展、绿色发展、低碳发展、安全发展理念，既是国家政策，也已经融入《民法典》的条款中，成为法律条款的内容，落实上述新发展理念既是政策引导，又是法律的要求。但是，新发展理念在建筑业的落实，不能单纯以建筑业行业标准的形式予以落实，关键是如何将标准落实做到有价可依，并进一步融合法律要求，转化为合同约定。
新发展理念落实的造价依据与法律公允原则的匹配。新发展理念是国家对于社会发展的引导，更多是意识建设，主要采取政策鼓励方式，兼用标准强制推行，行业上对于落实新发展理念投入的费用缺乏造价依据和信息，除安全措施费有明确依据，且不可作为竞争性费用外，其他上述费用以承发包人双方协定的费用居多，存在讨价还价，投入不足等问题，以致于在一定时期内建筑业环保、节能、安全、污染问题频发，需要以法律思维和方式寻求公允、能够反映区域平均水平、且具备一定权威性的造价依据，正如法律中的司法鉴定、专家辅助人制度，都发挥了专业第三方的作用。有鉴于此，通过造价协会的平台作用，调研区域中新理念落实费用的投入情况，并在法律的支持下，甄别鼓励政策和强制性政策，将上述费用投入情况分为强制政策投入和鼓励政策投入，着重分析鼓励政策投入，通过造价技术得出一定时期内鼓励政策投入的平均情况，并予以公布，使之成为区域性造价依据，减少逐利驱动下的偷工减料、敷衍了事、讨价还价，促进新发展理念的落实。
新发展理念落实的政策要求与合同条款设置的衔接。目前，建筑业通行合同中缺乏有关落实新发展理念的合同条款的设置，有的合同条款直接引用政策原文，仅仅停留着政策引导层面，而没有良好地融入履约层面。所以，在合同条款设置上应从二个方面着手，一是结合项目实际细化政策要求，并通过双方当事人意思自治，经协商程序，转化为合同条款；二是造价技术支持下，实现新发展理念落实的清单化，并转化为合同中的计量计价条款。通过上述两个方面的抓手，形成原则条款和执行条款之间的层次搭配，真正使得新发展理念得以落实，并成为履约管控的重要部分。
建筑业处于规范化发展进程中，法律以其独有的视角和合规作用，与建筑业的规范化有着自然的契合。造价作为传统项目管理的核心，亦贯穿项目整个过程。“法律+造价”的跨界融合，是两者特性使然，亦是行业咨询模式改革、承包模式改革、造价改革对于项目全面风险管控的需求。所以，造价技术支持下的项目全过程法律风险管控势必会在建筑业发展中产生重要作用和意义。
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