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ABS是近几年固收市场的明星产品。相较于普通的债券，ABS的生命周期涉及多方主体，通常情况下，会包括原始权益人(发起人)、发行人、承销商、受托管理人、资产服务机构、中介机构、投资者等。

在市场主流，相对常见的，通过证监会体系以资产支持专项计划作为载体而发行的ABS结构中，券商同时承担了发行人(代理人)、承销商、管理人的三重身份。因此，具备这三重身份的券商就必须在数个相互关联，但本质不同的法律关系项下分别承担不同的义务，享有不同的权利。基于此背景，券商就该类业务或可能面临的法律风险相较于单一的投行业务、承销业务和资产管理业务即更为复杂和严峻。自然，也就更容易遇到一些“糟心”的事儿。

为便于系统整理券商的相应义务和风险，并有针对性地解决问题，我们根据ABS产品的生命周期将券商可能会遇到的风险问题按“募”“投”“管”“退”四个阶段来分开讨论。在此之前，我们先来了解下ABS的前世今生。

一、资产支持是什么？ABS资产支持的核心特征是什么？

资产支持(Asseted-Backed Security，“ABS”)或资产化，其核心是将缺乏流动性，但具有可预期收入的资产(“基础资产”)自原有资信水平较差，缺乏融资能力的原始权益人处剥离，并通过结构化(如内部分级)和外部增信等方式进行信用增级，从而将基础资产通过在资本市场上发行的方式予以出售，以获取融资，并最大化提高基础资产的流动性。资产化在一些发达国家运用非常普遍。目前美国一半以上的住房抵押贷款、四分之三以上的汽车贷款是靠发行资产提供的^[1]。

资产化的出现，最大的价值在于实现了信用与主体信用的分离，极大程度上提升了无法凭借自身主体信用获得低成本融资的原始权益人，通过出售优质但缺乏流动性的基础资产，获取流动性高的融资款项的可能。同时，其也有利于权利人将其可从未来获得的现金流以最快的方式折现，以实现资金的远近期调换。因此，资产化极大地提升了现金流速，降低了融资成本，解放了生产力。

与传统债券最大的差异在于，资产支持的付款能力来源于对应资产支持的基础资产所产生的未来现金流。该等基础资产可以分为债权类型、收益权类型以及权益类型等：(1)债权类基础资产，如企业应收账款、融资租赁债权、消费贷款等；(2)收益权类(企业经营收入类)基础资产，如公用事业收入、企业经营收入等；(3)权益类基础资产，如商业物业、租赁住房等不动产财产，主要表现为通过持有股权而间接持有不动产资产，将不动产资产产生的现金流作为资产支持分配现金流来源^[2]。总体看来，该等基础资产，其现金回流或受限于合同条款的约定，或与基础资产的运营效益紧密挂钩，均呈现出回收时间和金额的固有的不可预见性，从而与之对应的资产支持的本金和利息的回收亦呈现出该特点。

二、 有哪些常见的ABS品种？差别是什么？

目前，我国国内的ABS可根据监管部门与相关监管规定的不同，主要分为四类：(1)由银保监会主管的信贷ABS(信贷CLO)；(2)证监会主管的企业ABS；(3)在中国银行间市场交易商协会注册的资产支持票据(ABN)；以及(4)规模非常小的保监会监管的保险机构资产支持计划^[3]。

截至2021年4月2日，根据Wind数据统计，除规模非常小的保险机构资产支持计划外，另三类资产化产品在场内合计发行数量6,637支，金额高达11.4万亿元，其中：企业ABS有4,670支(占比70%)，发行金额达5.58万亿元(占比49%)；信贷CLO有1,006支(占比15%)，发行金额达4.7万亿元(占比41%，其中的主力是住房贷款抵押RMBS)；ABN有961支(占比15%)，发行金额达1.1万亿元(占比10%)。

由此可见，企业ABS为国内ABS的主力品种。本文以下将以企业ABS为主，展开具体讨论。

总体而言，证监会体系下规制ABS的法规和指引主要为：《法》《投资基金法》，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》《公司及基金管理公司子公司资产化业务管理规定》《公司及基金管理公司子公司资产化业务尽职调查工作指引》《公司及基金管理公司子公司资产化业务信息披露指引》等、中国投资基金业协会和上海交易所发布的相关业务指引。根据该等规定和指引，ABS的典型交易结构为：

三、 REITs是什么？ABS和REITs的异同有哪些？

REITs(Real Estate Investment Trusts)，即不动产投资信托基金，是以发行权益类的方式募集资金，专项用于投资不动产、基建类大宗资产。2020年4月30日，中国证监会、国家发展改革委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》(证监发[2020]40号，“40号文”)，确立我国国内首次开展公募REITs的试点工作。

根据40号文的规定^[4]，投资者系认购公募基金，该公募基金通过ABS间接持有基础设施项目公司全部股权，换言之，公募REITs是“公募基金+ABS”的联合体。公募REITs的典型交易结构如下：

而在此之前，我国国内已经开展了一类与REITs最为接近、亦间接投向不动产领域的权益类，即房地产私募基金“类REITs”，其典型交易结构如下：

由此可以看到，类REITs的实质仍然为ABS，投资者认购ABS，并通过该ABS投资于某一专门设立的私募基金而间接持有房地产项目公司全部股权；与之相比，公募REITs与之最大的差异其实仅在投资者的广泛性上。

附：ABS与公募REITs的比较

四、ABS本质上是什么法律关系？是信托还是委托？

从上述交易结构图可知，原始权益人将化基础资产的收益和风险转让给了特殊目的载体（“SPV”），并通过市场向投资者发行面值等额、标准化、可流通的SPV产品。由此可见，ABS的本质取决于SPV与投资者之间法律关系的属性。

首先，信托的最本质法律属性是信托财产独立于受托人的固有财产，且与委托人的其他财产相区别。而根据《公司及基金管理公司子公司资产化业务管理规定》第5条规定，SPV的计划资产具有与信托财产相同的独立性，可实现与原始权益人、管理人及其他参与人的“破产隔离”。

其次，根据《信托法》第2条规定，信托关系存在委托人、受托人和受益人三方主体；而在SPV的法律关系中，委托人亦为受益人，即SPV的投资者；受托人为公司、基金管理公司子公司(“管理人”)；管理人就此开展“受人之托，忠人之事”的资产管理事务，即以自己名义，为投资者利益或计划目的，管理和处分SPV的计划财产，符合信托关系定义。

故根据上述分析，我们认为ABS交易法律关系具备信托财产独立性的核心特征，符合信托关系的法律定义。因此，我们认为，ABS的本质系信托关系中“营业信托”的法律关系。

对此，最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号，“《九民纪要》”)第88条^[5]也规定，其他金融机构(我们理解，应包括公司、基金管理公司子公司)发行的资产管理业务如构成信托关系的，则适用信托法及有关规定，投资者、管理人与SPV之间的相关纠纷可定性为营业信托纠纷。

^{五、ABS是否是债券？其发行人是谁？ABS纠纷能否适用《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》？}

（一）ABS是否是债券？其发行人是谁？

根据证监会官网发布的《资产化业务知识问答》第46条，资产支持的还本方式主要分为固定摊还和过手摊还两种；固定摊还是指按照计划说明书中约定的产品还本计划进行本金兑付；过手摊还是指产品本金兑付与基础资产的现金流实际回收情况相匹配。此外，《公司及基金管理公司子公司资产化业务信息披露指引》第17条规定，定期跟踪评级报告应包括当期资产支持的还本付息情况。因此，ABS与传统债券具有还本付息的共同属性。在证监会官网的“债券投资者问答（一）——基础知识篇”^[6]中亦介绍了资产化。从广义概念看，ABS应当属于债券，而其发行人理论上应当认定为SPV。

同时，从一般市场的交易习惯来看，ABS被列为和债券同类的固定收益类产品，这也可从反面推论前述观点。

因此，基于上述理论分析，我们初步认为，如发生ABS自身层面的违约或侵权纠纷，投资者最直接的被告理论上应当是理论层面的发行人，也即SPV，而不是作为管理人的券商。但是，SPV系法律拟制的主体，而我国法律并没有确立财团法人人格制度。因此，实践中，投资者为了启动诉讼，通常会直接选择起诉SPV的代表，即管理人，由管理人“代表”SPV应诉。我们认为，投资者虽名义上起诉管理人，但如果确定需要承担义务，也应当发行人(SPV)以其财产(即计划财产)为限承担责任和进行赔付。即，管理人若未作出承担连带责任保证的情况下，不应被判定须以自身财产向投资者承担任何赔偿责任，也即，管理人没有义务对ABS进行“刚兑”。

但是，上述关于ABS发行人的分析目前尚处于理论层面，在当前的司法实践中，投资者因层面违约或侵权而直接起诉发行人(SPV)并以管理人为名义被告立案的案件尚未出现。事实上，投资者现阶段起诉管理人更多实则是基于管理人自身层面存在违反信义义务或者进行虚假陈述的行为，也即，该类诉讼多是投资者以管理人存在违约/侵权行为，而要求管理人以自身全部财产承担责任的案件。

但我们认为，分析发行人地位的实践意义在于在对ABS抽丝剥茧，理出发行人后，则可以直观地将其与同样存在发行人和中介机构的、债券进行横向比较，进而，在国内ABS纠纷尚处于理论和实践规则双双缺位的当下，在处理该类纠纷时可以有比较、有选择地援引相对较为成熟的、债券纠纷的类案裁判经验作为参考。

（二）ABS纠纷能否适用《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》？

2020年7月15日，最高人民法院印发《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(法[2020]185号，“《债券纠纷座谈会纪要》”)的通知。

《债券纠纷座谈会纪要》的出台背景和目的是“对具有还本付息这一共同属性的公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具适用相同的法律标准”，也即，为了就债券的违约纠纷(即不能按期还本付息)以及侵权纠纷(欺诈发行、虚假陈述等违法违规事件)统一法律适用。

如上所述，ABS虽然未在上述列举的债务融资工具范畴，但其仍属于具有还本付息这一共同属性的债券品种。因此，我们认为，ABS的违约纠纷和侵权纠纷的审理应参照适用《债券纠纷座谈会纪要》。

六、ABS纠纷中各方的举证责任

（一）管理人就勤勉尽责承担举证责任

根据《九民纪要》第94条^[7]的规定，若委托人直接以管理人未履行勤勉尽责的管理人义务提起的ABS合同纠纷，该等案件举证责任倒置，即，管理人应举证证明其已妥善履行管理人义务。司法实践中，该等管理人义务通常包括两方面内容：(1)约定的信义义务(详见资产管理合同具体条款)；和(2)法定的信义义务(详见上文提及的规制ABS的行业监管规定)。

（二）投资者就损失承担举证责任

根据《九民纪要》第75条^[8]的规定，投资者需就购买ABS所遭受的损失承担举证责任。

司法实践中，往往出现管理人尚未完成基础资产一端的清收工作，从而导致ABS到期后迟迟未完成全部清算和分配。在此阶段，法院一般以投资者的实际损失尚未确定为由，不予支持投资者赔偿损失的主张。

例如：在北京市第二中级人民法院审理的金元顺安基金管理有限公司与恒泰股份有限公司交易合同纠纷一审案件【案号：(2018)京02民初162号】中，和在深圳市福田区人民法院审理的华润深国投信托有限公司与恒泰股份有限公司侵权责任纠纷一审案件【案号：(2019)粤0304民初11332号】中，ABS的投资者无论提起前者的合同之诉还是后者的侵权之诉，法院均以“目前清算程序尚在进行过程中。专项计划资产是否受到损失，原告作为资产支持持有人是否存在损失以及具体的损失金额尚不能确定”为由驳回起诉。

但是，ABS到期后在清算程序终结前，投资者起诉是否均会被驳回，管理人是否可以此作为“避风港”，一直拖延清算和分配？我们理解，随着审判实践，有加重管理人责任和倾斜保护投资者利益的趋势，这一“避风港”不再是万无一失。其中，最为典型的案例就是最近一时激起千层浪的“五洋债”违约纠纷。

在“五洋债”一案中，我们注意到，德邦的辩护意见中指出，“原告主张债券本金损失、利息及逾期利息以及律师费等缺乏合同与法律依据。原告损失范围应当结合投资者购入成本，经五洋建设破产程序分配获偿金额后予以确定。”也即，原告提起诉讼时，五洋建设的破产程序尚在进行中，按照常理，债券持有人的损失应当以其预期本息扣除在破产程序中分配获偿的金额后方予以确定，且债券持有人就此损失承担举证责任。

但是，“五洋债”的一审判决并未支持德邦的该项辩护理由，以全额本息为损失判定发行人的赔偿责任和管理人的连带责任。“五洋债”二审尚未有进一步结果，但是，“五洋债”的判决文书提及了让破坏者付出破坏的代价，让装睡的“看门人”不敢装睡审判逻辑，也体现了该案一审法院的对市场虚假陈述行为的基本态度。作为参照，对于ABS，我们认为，管理人也更为慎重，先前惯常适用的“避风港”不必然在未来可以一直持续有效适用，管理人需要在ABS的各阶段（包括触发违约事件之后）提高风险意识，勤勉尽责地履行管理人在各阶段的应尽义务，才是减少法律风险的上策。

（三）卖方机构就投资者适当性管理义务承担举证责任

根据《九民纪要》第75条^[9]的规定：ABS的投资者符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定条件的合格投资者，在现阶段，ABS仅面向合格投资者中的机构投资者发行，个人投资者不得参与认购。

一旦因投资者适格性问题发生纠纷，ABS的卖方机构也一样需就其是否对投资者履行适当性义务(包括是否对投资者的适格性进行相关测试、是否建立产品风险评估和管理机制等)承担举证责任。一般而言，因ABS仅面向机构投资者发行，卖方机构犯此类错误而发生相关纠纷的概率极其低微。

七、ABS纠纷是否以行政处罚为前置条件？

（一）行政处罚不再前置，各中介机构未被行政处罚也可能面临巨额的民事索赔

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号，自2015年2月4日起施行)第208条^[10]，自2015年起，我国实行了立案登记制，原则上对符合起诉形式的案件法院均应予以立案。

根据《债券纠纷座谈会纪要》第9条^[11]规定，欺诈发行、虚假陈述案件，不再以有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定违法违规行为作为起诉立案的前置条件。

因此，管理人没有遭受行政处罚和刑事裁决的，不再成为其躲避诉讼的挡箭牌，ABS投资者仍然可以顺利起诉管理人，不会被驳回起诉或不予受理。

（二）中介机构如遭受行政处罚，其行为违法且具有重大性一锤定音

根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法[2019]254号)关于虚假陈述的认定问题第85条^[12]的规定，“虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为”。

因此，如果ABS的管理人已经被处以行政处罚的，在侵权案件中，就会被认定为侵权行为要件满足，即其行为确定违法且具有可影响投资者进行投资决策的重大性；若在违约案件中，管理人违反信义义务的事实被直接认定的可能性极大。因此，如果已经遭受行政处罚，管理人需要更为慎重，及时整改引发触发处罚的行为本身且更为仔细地履行管理人其他管理和/或信以义务，避免对投资者造成损失的进一步扩大。我们倾向认为，如果存在在先的行政处罚，管理人后续未妥善解决而被起诉，可能会面临更为困难的抗辩过程。

参考文献：

[1]详见：http://www.csrc.gov.cn/pub/xinjiang/xxfw/tzzsyd/200711/t20071123_88803.htm，资产支持ABS的含义是什么？

[2]详见：http://www.csrc.gov.cn/pub/neimenggu/xxfw/201712/t20171225_329471.htm，资产化业务知识问答

[3]以下图表引用自：海通研究所，首次被引用自文章《姜超：揭开ABS市场的面纱》http://www.sohu.com/a/231125993_313170，图表真实性和准确性由原文作者承担。另，除非下文另有说明，下文中的ABS均指证监会监管的企业ABS。

[4]试点初期，由符合条件的取得公募基金管理资格的公司或基金管理公司，依法依规设立公开募集基础设施投资基金，经中国证监会注册后，公开发售基金份额募集资金，通过购买同一实际控制人所属的管理人设立发行的基础设施资产支持，完成对标的基础设施的收购，开展基础设施REITs业务。

[5]【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

[6]http://www.csrc.gov.cn/pub/neimenggu/xxfw/201712/t20171225_329468.htm

[7]【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

[8]【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。

[9]【举证责任分配】卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

[10]人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案。

[11]欺诈发行、虚假陈述案件的受理。债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。

[12]【重大性要件的认定】审判实践中，部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由否定违法行为的重大性，应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持，同时应当向其释明，该抗辩并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。

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