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一场对赌纠纷引发的“连带”“担保”责任认定的问题

2021-06-09

一、法律事实概要

2014年12月22日，北京LW公司、广州LW公司和某保险公司签订《股权转让协议》，约定：广州LW公司是北京LW公司全资子公司，北京LW公司拟将自身所控制的、符合重组上市条件的优质子公司注入广州LW公司，并承诺将把重组后的广州LW公司注入上市公司。某保险公司拟通过受让北京LW公司持有广州LW公司部分股权的方式成为广州LW公司的股东。协议各方同意某保险公司出资6.48亿元受让广州LW公司180万股权，占广州LW公司总股本的30%。同日，某保险公司、北京LW公司、广州LW公司和LW系实际控制人杨某签订了《<股权转让协议>之补充协议》，约定：北京LW公司、广州LW公司和LW系实际控制人杨某共同保证广州LW公司自协议签订之日起一年内将与上市公司进行重组，且重组成功后某保险公司所持有的广州LW公司股权将全部转换为上市公司股权，某保险公司具体持有上市公司数量以经中国证监会审核确定的重组方案为准。如一年内广州LW公司未与上市公司进行重组，则某保险公司有权选择一下方式之一处置其持有广州LW公司股权：（1）要求北京LW公司、广州LW公司和杨某按照年息10%回购；（2）有权决定将北京LW公司与自身控制的其他上市公司进行重组，北京LW公司、广州LW公司和杨某应予以配合及支持。

某保险公司受让北京LW公司持有广州LW公司部分股权的对价是按照重组后广州LW公司2015年度预计的合并报表口径计算之净利润实现2亿元来估值确定的，如果广州LW公司业绩没有达到该标准，某保险公司有权优先选择与业绩挂钩的现金补偿条款要求北京LW公司进行补偿，不足部分以业绩挂钩的股权调整进行补偿。因广州LW公司2015年度净利润未能实现2亿元，各方就业绩补偿协商约定如下：（1）各方同意按广州LW公司2015年度预测能实现的净利润8500万元为基础计算，广州LW公司整体估值调整为91800万元，某保险公司持有的30%股权对应27540万元，北京LW公司应补偿现金总额64800-27540=37260万元。若广州LW公司2015年度经审计后净利润和上述协议净利润8500万元存在差距的，以审计结果为准；（2）对应现金补偿款，杨某同意将其向相关上市公司转让广州LW公司部分股权所得的现金对价中的2.7亿元借给北京LW公司，用于偿还北京LW公司欠某保险公司的第一笔补偿款；北京LW公司应在2016年12月31日之前支付剩余补偿款。为了担保北京LW公司履行上述还款义务，杨某应将其持有的北京LW公司全部股权质押给某保险公司，并在第一笔补偿款支付之日起5个工作日内完成质押登记手续，北京LW公司及杨某应履行善意配合义务。2016年4月30日，审计报告显示广州LW公司2015年度综合收益为87253852.91元。若上市公司收购广州LW公司经过证监会审核通过并顺利完成，《<股权转让协议>之补充协议》自动终止。2016年1月15日，某深圳主板上市公司与某保险公司、杨某、北京LW公司在内的10家公司和自然人签订针对广州LW公司的《收购协议》。10家公司和自然人和某深圳主板上市公司做了二次对赌（不涉及本案，已经另案处理）。

二、接案过程

本案当事人某保险公司联系笔者后，知晓本案一审部分支持了当事人的请求、部分驳回了当事人请求，而这个结果基本就是败诉的结果。当事人主要诉求就是二审“翻案”。于是笔者先从一审判决和一审起诉状研究，发现最大的问题在于一审起诉状的诉讼请求写的明显有瑕疵，而这也是一审判决紧扣原告之诉讼请求形成的不利后果之缘由。笔者在研判了一审全部文件后，认为除了诉讼请求的问题，一审判决本身多方面对相关法律焦点问题的认定和论述存在不合适的观点。考虑到本案一审是北京市高级人民法院，而二审是最高人民法院，且二审压力重不仅仅体现在“翻案难”的特点上（毕竟一审北京高院法官法律水平不容小觑），二审压力重还体现在二审可能是真正终审，因为二审是最高院的审理结果，再审还是最高院，如果结果不利，再审改判的机率可以说为零。在顶着压力的状况下，我们头一周什么案件都没处理，完全扎在这个案件中处理上诉事宜。

三、面对的法律问题及解决思路

本案是典型的商事重大疑难复杂案件。针对一审判决，笔者着重从法院总结的几个焦点问题和自己比较关注的问题着手分析究竟二审如何“翻案”。考虑到这个案件事实背景太过复杂，但我们只有将复杂的问题简单化才能明确我们的方案和思路。简单说，本案在某保险公司和北京LW公司、杨某发生对赌后，对赌标的广州LW公司2015年净利润业绩没有满足2亿元标准，北京LW公司、杨某就要向某保险公司支付现金补偿款，而计算方式就是杨某“借款2.7亿元”和“剩余补偿款”。而本案最为核心问题正是“借款2.7亿元”、“剩余补偿款”和“股权质押担保”的问题。因为这涉及诉讼请求中“连带”及“担保”责任的问题，其他的问题还包括“利息起算点”、“公司人格混同”的问题。

（一）一审诉讼请求和存在的问题

一审诉讼请求为：1、判令北京LW公司依照合同约定向某保险公司支付业绩补偿款365297516.57元及逾期付款利息；2、判令杨某与北京LW公司向某保险公司承担同等数额的连带及担保支付责任；3、诉讼费用由北京LW公司、杨某负担。

结合本案案情及一审法院本院认为部分，笔者初次看到第二项诉讼请求的写法也是一头雾水。谁都基本可以断定本案第一项请求是八九不离十的，毕竟有合同和法律的依据在。而第二项请求是核心，因为在接到案件时和当事人了解背景情况后，知晓北京LW公司基本没有支付能力，反而有支付能力的是“LW系”的实际控制人杨某，而当时诉讼中某保险公司也保全了相当多的资产，其中大部分是杨某的资产，尤其是其持有的某深圳主板上市公司的。因此，笔者深谙完成第二项诉讼请求使命之压力巨大。当时第一个想法就是变更诉讼请求，正如一审判决论述中强调的，“连带责任”的实现必须有法律规定或合同约定，而双方并没有；“担保责任”的实现必须担保合同或条款成立并生效，而本案质押担保并未生效。基于这个基本的法律规则，一审法院自然对第二项诉讼请求全部予以驳回。一审代理人论述“连带责任”成立的角度是将杨某向北京LW公司借款2.7亿元用于偿还北京LW公司拖欠某保险公司债务的行为视为是一种《九民会议纪要》中的“非典型性担保”行为，而剩余补偿款仅仅以质押条款直接主张担保责任。我们知晓，《九民会议纪要》中的“非典型性担保”都是明确列举的，例如“让与担保”，而借款之行为硬往《九民会议纪要》中的“非典型性担保”上靠，难以突破，而质押条款是否成立并生效的问题，代理人并没有详细论述，忽略了物权独立于债权的特点。而且很多律师或代理人都有一个可能犯的错误，就是对于一个焦点或重要问题主观认为自己占理反而轻描淡写带过，自己觉得法官水平一定高于自己，将这个“重任”交给法官好好论述即可。笔者觉得从一审判决书中体现出的原告代理人出现的另一个问题就是上述阐述的“轻敌”及淡化自己的焦点问题论述义务，进而没有成功引导法官向自己思路上走的失败经验。

回到前面说的变更诉讼请求的问题，考虑到《民事诉讼法》及司法解释相关规定，二审想变更诉讼请求完全不可能，为了达到变更之目的，那就只有撤诉后重新立案和二审争取发挥重审两个路径。经过分析，第一个路径，二审撤诉不但要经过对方的同意，而且不得以同样的事实理由另行提起诉讼，这条路径果断放弃；第二个路径，发回重审需要发现事实不清的地方，因为程序的问题经过研判和了解，一审基本没有程序瑕疵的出现。笔者的上诉请求基本没有什么特殊之处，主要就是要求二审法院发回重审或改判。但思路大的方向定调后，重点不是上诉请求，而是上诉理由部分，必须围绕事实不清这个点铺开自己在一审判决书中的这个“大网”。

（三）如何组建“骨架”

组建“骨架”笔者认为，结合二审案件特点就是直接将一审判决书中的焦点问题先行罗列，再对自己所认为可能成为“焦点”问题的点或很重要但被一审代理人遗漏的点进行补充罗列。笔者罗列自己诉讼架构时，参考一审焦点：质押合同是否成立、针对剩余补偿款的杨某是否承担质押担保责任（一审焦点）、杨某就2.7亿元是否需要对某保险公司承担连带责任（一审焦点）。笔者认为这个焦点问题有些偏颇，因为杨某是否承担质押担保责任，不能就其成立质押担保与否进行审理，而应随后跟进焦点问题“如若质押担保责任不成立，杨某承担什么责任”；同样，杨某就2.7亿元是否需要对某保险公司承担连带责任局限于连带责任的分析，笔者认为二审必须逃离这个怪圈，否则难以翻案，这个焦点问题必须变更为“杨某对自己出借2.7亿元借款的允诺是否需要对某保险公司承担责任”。除了一审焦点问题的变更，其他补充点还有“要求杨某承担违约责任是否超出诉讼请求范围”及“剩余补偿款的范围”和“利息起算时点”几个细节问题。

“骨架”搭建好，自然要填充“弹药”。本案之所以是商事诉讼中重大疑难复杂案件，不仅仅是其标的大（涉及近4个亿），更因为其法律关系复杂，更涉及多部部门法，包括《民法总则》、《合同法》及司法解释、《物权法》、《担保法》及司法解释、《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》还有《民事诉讼法》及司法解释。考虑到本文仅作案例分享和办案心得交流之用，故针对核心焦点问题的解决思路仅简要示之，不宜展开，毕竟非代理意见。

焦点一：质押条款是否成立，如若不成立，杨某应承担什么责任？

一审北京高院认定，质押合同不存在，缺少质押条款的一般构成要件，因此质押条款不成立。二审上诉后，我方认为，本案事实和合同约定一一满足《物权法》有关质押合同规定的构成要件，而且我国法律对质押关系成立与否不以合同存在为前提，无需签订单独的质押担保合同，独立的质押条款一样可以成立。这点得到最高院的支持，其认为合同中质押条款包括被担保债权的数额、履行期限、质押财产的名称、数量、交付时间和担保范围。而对于生效的问题涉及责任承担的问题，更为关键。《担保法司法解释》第八十六条：“ 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”因此合同成立未生效是杨某的责任，那其应当承担赔偿责任。

焦点二：杨某对自己出借2.7亿元借款的允诺是否需要对某保险公司承担责任

因为一审代理人一直强调这是“非典型担保”，而北京高院直接予以驳回，故在该焦点上没有实质发生观点的碰撞。这个出借行为简单而言就是借款法律关系，杨某没有履行自己的约定自然属于违约，怎么能算“担保”责任呢？甚至是“连带”责任呢？我们知道这个行为和事实他一定有责任即可。违约责任的责任承担形式之一就是赔偿损失，而某保险公司的损失自然及于2.7亿元未出借和实际出借导致的价差损失（即指本息）。

焦点三：质权未设立和借款未收到的损失能否被第二项诉讼请求所涵盖

这也是二审中对方当事人主要攻击的点，其认为二审法院审理这两部分损失已经超过一审诉讼请求范围。我方基本观点就是一审法院观点过度局限于诉讼请求的字面意思，而忽略了合同前后文杨某的真实意思表示。而最高院在论述中也认为“北京LW公司虽然是补偿款的支付主体，但其支付能力需依赖于杨某提供借款。上述内容虽然没有杨某为北京LW公司的债务承担担保责任的表述，但从杨某借款给北京LW公司专项用于向某保险公司支付补偿款的约定，以及‘北京LW公司与杨某无条件同意……履行还款义务’的表述看，杨某向北京LW公司提供借款是某保险公司实现第一笔补偿款债权的直接来源和保障，杨某和北京LW公司直接形成借款法律关系，而对于某保险公司，三方则是明确约定由杨某代北京LW公司支付2.7亿元的合意。对于剩余补偿款，三方则是明确约定由杨某所持北京LW公司的股权提供质押担保，该约定属于担保性质，各方无异议……基于诚实信用原则，杨某应当主动履行上述合同义务，如未履行给某保险公司造成损失，则应承担相应的违约责任。”因此，笔者认为，我们在撰写诉讼请求时必须严谨，以免给后续一审开庭或二审实体审理方面造成困扰。但另一个方面，诉讼请求我们也不能仅仅局限于字面意思，而要结合事实背景和当事人合同之真实意思表示来作判断。最高院的法官也知晓，一事不再理的道理，如果这个案子就严格按照“连带责任”和“质押担保责任”的角度来审理，这个案件铁定败诉，二审维持一审败诉结果，违约方获益，守约方无法再无维权路径。因此最高院在二审中的态度也表明对诚实信用原则和公平原则的精神应贯彻到每个案子中。毕竟司法不应鼓励违约方因其违约而获益，不应牺牲守约方对合同的信赖和预期而使违约方免责。

其他焦点问题涉及细节问题，不影响本案二审方向的把控在此不多作赘述。最高院详细论述内容囿于篇幅，日后可以在中国裁判文书网和中国庭审视频网看到本案全貌。

本文浅显心得，以供大家批评指正。

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