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关于合伙型私募基金合同若干谈判要点的法律思考 （之一）

2021-07-08

合伙型私募基金合同（即合伙协议）的主要当事人包括普通合伙人（以下简称GP）、有限合伙人（以下简称LP）以及基金管理人（以下简称管理人/Manager）。在GP拥有私募基金管理人牌照的情况下，一般GP同时担任管理人及合伙企业的执行事务合伙人。GP与LP二者的关系既对立又统一，故天然的存在利益方面的一致性和对立性，二者在基金合同的主要条款方面展开博弈并达成妥协。通常GP处于主导地位，会将其拟定的基金合同先行发给首期意向参与本基金的所有LP；而LP出于自身利益以及基金整体利益的考虑和基于公平原则，势必会对GP提供的基金合同版本进行审阅并提出自己的修订意见。

近年来，笔者团队曾多次代表作为基石投资人的机构LP，参与关于盲池（即基金设立时拟投资的标的项目/企业尚未完成确定的投资组合）私募基金的基金合同主要条款的谈判。为此，笔者结合在与GP谈判过程中遇到的若干要点问题作如下一些法律思考和小结，以飨读者。

一、关于基金管理费的计收基数问题

GP（同时为基金管理人的情形下）为基金提供投资管理服务，通过自身资源寻找良好的投资标的项目，并负责基金的投资运作并对项目进行投后管理工作，管理费则是基金给予GP的对应报酬。对于GP而言，其天然地倾向于按照基金认缴出资总额计收管理费，当然这也便于管理费的计算；而LP从财务成本的角度考虑，天然地倾向于要求以基金实缴出资总额作为管理费的计提基数。我们认为，由于LP通常是在基金投资期内按比例、分进度完成对基金的实缴出资，管理费以不同时段的基金实缴总额作为计算基数实际上更为合理些，尤其是针对那些规模较大的基金而言。因此，LP或其顾问可以考虑在与GP的第一轮谈判时提出要求按照基金实缴出资总额而非认缴出资总额作为管理费的计收基数。但GP可能会提出：这本是商业安排和市场惯例，故不同意将该问题列为谈判要点范围。

以上关于管理费的计收基数问题，针对的主要是基金投资期内；而在基金的退出期，管理费的计收基数通常应变为基金实缴出资总额减去已退出项目投资成本之后的净值。对LP而言，出于商业合理性考虑，其还可以要求将管理费的计收基数进一步调整为：项目投资总额减去已退出项目投资成本之后的净值。

二、关于基金延长期的决定权问题

基金存续期限是在基金合同中明确约定的固定期限，包括基金的投资期和退出期。所谓的延长期应当是发生在基金退出期之后，基金投资的某些标的项目由于种种原因无法按照既定的计划退出，此时延长期的设置便是为了应对该等客观情况的出现。为了实现投资收益的最大化，通过延长期的设置，基金尚未正常退出的项目更有可能实现成功上市或被并购而实现退出。基于此，基金期限的延长不应是无条件的，宜依据彼时基金所投标的项目/投资载体的客观情况而定。一般而言，如果GP的投资策略是长期的，在个别项目方面，有可能难以在预定的期限内实现正常退出，特别是涉及IPO的项目退出，所需花费的时间可能更长些；另一方面，GP可能认为其比LP更加了解基金所投项目的情况，因此，给予GP一定权限的自由裁量权、自主决定基金的延长期有其合理性。但对于LP而言，延长期属于基金的重大事项之一，关乎到LP投资收益的兑现进度，因此其有理由对基金的延长期享有决策权或监督权。

最终GP和LP可能折衷的谈判结果是，GP可自主决定延长基金存续期限的权利应当设置次数限制，且应当明确具体的前提条件，比如只能针对基金所投项目客观需要延期退出的情形。其他情况下，延长期的确定应经合伙人会议表决通过或履行基金合同约定的其他决策程序。

三、关于基金延长期内管理费是否应当减免的问题

关于基金延长期内管理费是否应当减免的问题，实际上与本文探讨的问题二相互关联。对于LP而言，延长期的出现意味着基金的投资运作情况超出了全体合伙人原先预定的计划，如果是GP单方决定的基金延长期，此期间内GP再继续向基金收取管理费存在一定的道德风险，对于LP也有失公平。另外，延长期也意味着基金所投的大多数项目届时应当已完成退出了，GP后续需要付出的时间和精力将大幅度减少。GP的逻辑是，GP在延长期内同样付出了人力和精力，故有必要继续收取管理费，并且在延长期阶段管理费的金额极可能是小数字（毕竟大部分项目应已正常退出，管理费计算基数变得很小）；GP主要关注基金在延长期内实现某些项目成功退出，从而带来的更多超额回报，该期间收取的管理费则并非其主要目的。

笔者认为，延长期内如果要求GP完全不收取管理费，可能打击GP履行管理职责的积极性，而适当降低管理费的计收基数及费率或许才是更为合适和公允的。比如，与基金投资期相比，延长期内管理费的费率减半计算。

四、关于合伙费用的上限问题

合伙费用是应由基金承担的合伙企业之设立、运营、终止、解散、清算等相关费用。通常情况下，GP提供的基金合同版本中会列明合伙费用的具体范围，且可能最后设置一条兜底条款，比如“应由合伙企业承担的其他费用”或类似表述。对于LP而言，这样的基金合同条款意味着合伙企业承担的合伙费用可能是无任何上限金额的，且合伙费用可能会与应由GP/管理人自行承担的费用存在混同，增加基金的成本负担、摊薄LP的投资收益。

因此，我们通常建议LP要求在基金合同中明确设置合伙费用总额的上限，比如基金应承担的合伙费用不超过其全体合伙人实缴出资总额（或认缴出资总额）的2%，超出部分应由GP自行承担。值得注意的是，若设置合伙费用的该上限，对于GP而言需要明确将管理费排除在计算范围内（除非合伙费用的定义明确排除了管理费）。

五、咨询委员会/投资决策委员会之设置及制衡问题

根据我国《合伙企业法》的规定，LP不参与合伙企业事务，以出资额为限承担有限责任；而GP特别是执行事务合伙人负责合伙企业的经营和决策，对合伙企业的对外债务承担的是无限责任。从这个角度出发，LP宜尽量避免参与基金的经营和决策。但对于机构投资人/LP而言，为确保基金投资决策的有效性，在一定程度上也希望参与项目的讨论并提出建议，对于GP的行为及基金一些特定事项进行适当的监督。因此，为满足该等LP的诉求， GP会考虑设置基金的咨询委员会（AC），由重要的LP出资代表参与（席位数可能根据重要LP数量而定）。此外，基金通常还会设置投资决策委员会（IDC），由GP的核心人员甚至聘请外部的专业人士作为独立的委员。笔者也注意到，在基金没有设置AC的情况下，一些政府产业基金或母基金出于维护投资安全的考虑，也会要求在IDC中拥有一个席位，甚至要求拥有重大事项的一票否决权（Veto Right）。但此举的风险点仍然需要考虑，即LP通过这种方式参与了基金的经营和决策，是否会被认定为突破了LP的有限责任？实务中对该问题还是存在争议的。我们认为，除了直接向AC或者IDC委派委员外，作为替代方案，LP还可以考虑争取获得委派观察员（Observer）出席AC及IDC相关会议的权利，同样可以起到监督和知情的作用，并避免承担无限责任的风险。

另一方面，在AC及IDC席位有限的情况下，则GP可能会考虑如何平衡各LP的权利诉求。比如，GP以LP的认缴出资总额排名作为标准，授予LP获得相关席位的优先或劣后权利。而对于LP而言，若其最终没有获得任何席位，则LP可以争取委派观察员的权利。

以上是笔者对于基金合同中部分重要谈判要点所作的一些归纳和小结。谈判实践中，GP和LP之间还会就基金合同中涉及的其他一些重要条款和问题进行博弈和争论；限于篇幅，笔者将在后续的文章中进行阐述和分享，欢迎大家关注和批评指正。

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